Sentencia Civil Nº 163/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 444/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 444/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 582/2005

Juzgado Primera Instancia 1 Figueres

SENTENCIA Nº 163/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Rafael Ponce Cuéllar

En Girona, treinta y uno de marzo de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 444/2008, en el que ha sido parte apelante la mercantil EMPORDÀ BEST QUALITY HOMES, S.L., representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. ANDRÉS SERRA FÀBREGA; y como parte apelada la mercantil OBRES I RETAIL, S.L., no comparecida en esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Figueres, en los autos nº 582/2005 , seguidos a instancias de la mercantil OBRES I RETAIL, S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª. ANGELES MARTIN FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL COTTA CUADRA, contra la mercantil EMPORDÀ BEST QUALITY HOMES, S.L., representada por la Procuradora Dª. ANNA MARIA BORDAS, bajo la dirección del Letrado D. ANDREU SERRA FÀBREGA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Se estima íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Mª Angeles Martín Fernández en nombre y representación de la entidad mercantil Obres y Retails S.L. contra la entidad Emporda Best Quality Homes S.L. representada porla Procuradora Sra Anna Mª Bordas.

Se condena a la entidad demandada Emporda Best Quality Homes S.L.. a satisfacer a la actora, la cantidad de 190.702'85 euros más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Se condena a la entidad demandada Emporda Best Quality Homes S.L. al abono de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 25.09.2007 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Ponce Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Figueres en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la entidad OBRES I RETAILS, S.L. contra la entidad EMPORDÀ BEST QUALITY HOMES, S.L. en reclamación de 190.702,85 euros, cantidad modificada en el acto de Audiencia Previa, correspondientes a los trabajos de obra ejecutados y no abonados por la parte demandada, así como a la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de sentencia y al pago de las costas de la primera instancia.

El recurso de apelación instado por la parte demandada en primera instancia, a pesar de lo genérico de su motivación al establecer que la sentencia no es ajusta a derecho sin hacer alegación alguna concreta, se debe inferir del extenso recurso planteado, que dicha motivación, en esencia, se refiere al error en la apreciación y valoración de prueba del Tribunal de primera instancia, en particular respecto a la determinación del precio de la obra, a la excepción del contrato cumplido defectuosamente, el incumplimiento contractual por el retraso del plazo pactado para la entrega de la obra, la mala fe y abuso de derecho por parte de la actora y a la desestimación del daño emergente y el lucro cesante causado por la actora, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se acepten todos los planteamientos que ya la demandada esgrimió en la primera instancia. La parte apelada se opone siguiendo los razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- La relación entre las partes, en la que una de ellas, la actora en primera instancia, encamina su actividad empresarial -como empresa constructora- a la consecución de un resultado previsto por las partes -las obras de construcción en un local comercial- y asumiendo el riesgo de su cometido de acuerdo con la regla res perit domino, mientras que la otra, el comitente -el demandado- se obliga a satisfacer por ello un precio cierto fijado en el momento de recibir dicho resultado o en el tiempo y forma convenido por las partes, cumple los requisitos que la Jurisprudencia ha fijado para describir dicha relación contractual como un arrendamiento de obra, y por tanto se estará a lo preceptuado en el artículo 1.544 del Código Civil .

Refiere el artículo 1.544 del Código Civil : "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto" , el requisito de precio cierto en la relación contractual no exige que se fije previamente pues, tal y como la doctrina jurisprudencial ha señalado en reiteradas ocasiones, en los arrendamientos de obra contratados por el sistema de administración, sistema en el que el precio se fija posteriormente en relación con los trabajos ejecutados y los materiales empleados, se determina a posteriori el precio en lo que se ha denominado como precio por administración (STS 20-7-1995 y 31-10-1998 ). En la causa dicho precio por administración se desprende de lo establecido en el pacto cuarto apartado a) del denominado por las partes como "Contrato de industriales", tanto el aportado por la actora (folio 50) como el aportado por la demandada (folio 28 del anejo informe pericial que fue aportado por la demandada como documento nº 2 con la contestación a la demanda): "... una vez ejecutada cada unidad de obra, se realizará una medición entre el responsable de EBQH, S.L. y la persona autorizada por el INDUSTRIAL. Del resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación el INDUSTRIAL presentará factura."

CUARTO.- Llegados a este punto, y determinado que la relación jurídica entre las partes es el denominado contrato de arrendamiento de obra con precio por administración, se tendrá que estar a lo preceptuado por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la carga de la prueba de los hechos alegados, por un lado la actora que debe probar las obras reclamadas no abonadas, y el precio de las mismas; la parte demandada debe probar el abono efectivo de las cantidades reclamadas o de parte de ellas, o las excepciones que enerven o extingan tal obligación de pago.

En aplicación del principio de justicia rogada que establece el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los tribunales deben decidir en virtud de hechos, pruebas y pretensiones de las partes. Su interpretación, tanto jurisprudencial como doctrinalmente, viene configurada por la aplicación del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, la justicia material y la realidad social, recurriendo a los criterios de normalidad debiéndose demostrar lo contrario, lo anormal en cuanto a que es impeditivo, presumiéndose aquello que es normal en una relaciones humanas, o en el estado natural de las cosas o situaciones de hecho o de derecho; por ello, se debe tener presente la disponibilidad y la facilidad con que las partes tienen acceso a la prueba para evitar situaciones que configuren una falta de igualdad entre las partes o bien sean como consecuencia de una falta absoluta de buena fe procesal en el establecimiento de la verdad material; en consecuencia, se hace necesaria la flexibilidad en la aplicación de las normas de distribución sobre la carga de la prueba, tal y como recoge el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que preceptúa en su apartado 1 que "...cuando, al tiempo de dictar la sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconvincente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones". Siendo que, como detalla el apartado 2 del mismo artículo, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenderá el efecto correspondiente a la pretensión de la demanda, es al demandado a quien, en virtud del apartado tres del citado artículo, le corresponde la carga de la prueba que enerve o extingan lo acreditado por la actora, siempre teniendo en cuenta como establece el apartado sexto la disponibilidad y facilidad de acceso a la prueba por parte de quienes intervienen en el litigio.

La fuerza probatoria será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, que no son otras que las del criterio racional o criterio humano, y por tanto no se hallan regladas o consignadas en precepto legal alguno. Así la valoración de las pruebas por la Juez a quo, parte del propio criterio racional y humano, teniendo plena soberanía en su convicción y sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a unas pruebas sobre otras, y esta interpretación recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba por los Tribunales, (v.gr. STS de 17 de mayo de 2002 por todas). Con los mismos argumentos se debe estar respecto a la valoración judicial referida a los informes periciales y a la deposición del perito informante, ante la libertad de criterio en el momento de valorar la prueba por el Juzgador conforme al artículo 348 de la LEC , y por tanto, la prueba pericial que se practique no será vinculante para el Tribunal, si bien, es obvio que en la valoración a tener en cuenta por el Juzgador en la formación de su convicción final, se deben distinguir claramente dos tipos de pericias: por un lado la denominada científica en la que se establecen unos valores científicos inamovibles y repetibles, independientemente de quien sea el sujeto que la realice, y la pericia de opinión, que realizándose por sujetos cualificados y con conocimientos científicos, sin embargo su resultado puede variar o bien otro sujeto puede interpretar los datos obtenidos de modo distinto u obtener datos distintos. Es evidente que el primero, tiene un carácter, dentro de la libre apreciación y valoración de la prueba potestad del Juzgador, mucho más determinante u objetivo que el segundo, mucho más subjetivo.

QUINTO.- Siendo la primera alegación en la que se fundamenta el recurso de apelación, en su relacionado quinto, acerca de la incorrecta apreciación y valoración de prueba en la determinación del precio de la obra contratada, y por ende, de las cantidades reclamadas en el petitum de la demanda, en primer término se deben valorar las pruebas practicadas en el acto de juicio para determinar el precio de la obra objeto del litigio. En este sentido, en virtud del mencionado artículo 217 de la LEC , a quien le corresponde la carga de la prueba para acreditar lo que pretensiona es a la parte actora.

Siendo que el contrato de arrendamiento de obras por precio por administración, según se ha fundamentado, únicamente difiere entre el presentado por la actora y el presentado por la demandada en el plazo de entrega de la obra, siendo esta una cuestión que más adelante se resolverá, se debe establecer que el mismo, no siendo una cuestión controvertida entre las partes el resto de pactos que contiene, avalúa la obra según la oferta OFQ-05012-2 (folio 23 a 49). Asimismo, el propio contrato en su pacto Tercero, apartado d) establece que "...Caso de requerirse algún trabajo de los no incluidos en el pacto TERCERO aparatado a) será indispensable, tanto para su ejecución como para el abono de su importe, que previamente se hayan aprobado cantidades y precios mediante un anexo al presente contrato". El objeto del contrato se refiere a las obras de adecuación para establecer las oficinas representativas de la demandada en un local de su propiedad. Dicho contrato, en consecuencia, se refieren a las obras realizadas de diseño interior según el proyecto presentado y aceptado, por la Sra. Miriam con nombre comercial MM2.

La parte actora, quien tiene la carga de la prueba, fundamenta su pretensión sobre el precio de la obra en cuatro documentos: en primer lugar se refiere a la oferta expresamente contenida en contrato suscrito, en segundo lugar a las ofertas OFQ-05076-A de 11 de abril de 2005 (folios 78 a 83) y OFQ-05087-A de 4 de mayo de 2005 (folios 84 a 87), y en tercer lugar el certificado suscrito por el arquitecto técnico Sr. Demetrio de 20 de octubre de 2005 (folio 88).

Respecto al primero de los documentos por una cuantía de 471.860,04 euros, 547.357 con el preceptivo IVA, las partes reconocen su procedencia, sin perjuicio de las excepciones que opuso la parte demandada y que más adelante serán resueltas, en tanto que la misma fue incluida expresamente en el contrato suscrito por ellas.

Respecto a las ofertas OFQ-05076-A de 11 de abril de 2005 por un importe de 13.870,08 euros y OFQ-05087-A de 4 de mayo de 2005 por un importe de 10.803,47 euros, se debe entender que las mismas se deben incluir dentro de las previstas en el mencionado pacto Tercero apartado d) del contrato que vincula las partes, en tanto, que ambas ofertas, entregados a la propiedad, responden a trabajos expresamente peticionados por Doña. Miriam (vid. 3 min. 10:20 en adelante), que a la sazón era la representante de la propiedad en la obra, llevando la dirección de la misma en nombre de la propiedad y con facultades muy amplias sobre la disposición de la obra y de su diseño interior, tal y como reconoció la propia representante legal de la demandada (vid 1 min. 18:39), como la propia testigo Sra. Miriam (vid. 3 min. 3:00 y ss.). Tal y como establece dicho pacto Tercero apartado d) del contrato, se debe determinar que dichas ofertas, comunicadas efectivamente a la propiedad a través de su representante y persona facultada en la obra, fueron aprobadas en precio y cantidad, siendo documentadas con el mismo formato de la oferta principal y primigenia, perteneciendo además a "cosas que no entraban" en el presupuesto (vid. 3 min. 11:05) como depuso la Sra. Miriam . A mayor abundamiento, la propia Sra. Salome , en representación de la demandada, reconoció (vid. 1 min. 50:00) que todos los jueves se reunía con los representantes de la actora, y con su propia dirección técnica, la Sra. Miriam o alguna de sus colaboradoras, en la obra para hacer los comentarios pertinentes sobre la misma, y por tanto, conociendo "in situ" aquellas modificaciones del proyecto original. La impugnación de los documentos alegada por la recurrente, no puede estimarse en tanto que, sin perjuicio de la impugnación realizada, es el Tribunal a quien corresponde evaluar su alcance probatorio, y en este caso, las manifestaciones de la propia demandada a través de su legal representante y de la persona encomendada por la propiedad para la dirección de la obra, ratifican su procedencia. En consecuencia, respecto al precio de la obra, en virtud del pacto suscrito por las partes, también deben incluirse ambas ofertas.

Respecto al certificado suscrito por el arquitecto técnico Don. Demetrio de 20 de octubre de 2005 (folio 88), sin entrar a valorar si los trabajos y mediciones se ajustan a la realidad, se debe estar a lo que las partes establecen en el contrato que los vincula. De la interpretación literal, a tenor de lo que establece el artículo 1281 del Código Civil, del pacto Noveno apartado e) que refiere que : "una vez finalizados los trabajos objeto del presente contrato, el INDUSTRIAL deberá remitir a EBQH SL dentro del plazo de dos meses todos los cargos y facturas correspondientes a su trabajo. Transcurrido este plazo, serán rechazados todos los cargos que se presenten fuera de él", se acredita que los trabajos que se relacionan en dicho certificado se deberían haber remitido a la parte demandada con anterioridad al transcurso de dos meses desde la finalización de la obra, precluyendo su reclamación de verificarse con posterioridad al término establecido de mutuo acuerdo entre las partes. No consta acreditado en autos que dichos trabajos se hayan reclamado a la parte demandada con anterioridad a los dos meses desde la fecha de 18 de julio de 2005 de finalización de obra que más tarde se fundamentará, siendo además que el burofax remitido a la demandada por la parte actora en fecha de 8 de agosto de 2005 (folio 104), en modo alguno refiere la existencia de trabajos pendientes de facturar, limitándose a reclamar las cantidades ya facturadas. En consecuencia, en virtud de los pactos acordados entre las partes, siendo que el certificado emitido por Don. Demetrio es de 20 de octubre de 2005, excediendo el plazo de dos meses establecido desde el final de obra al establecerse la misma en 18 de julio de 2005, no puede establecerse como parte del precio de la obra el consignado en dicho certificado, independientemente de que los trabajos se hubieran efectuado o no, en tanto que la propia parte, por pasividad, error, negligencia, o desinterés, no presentó en tiempo dicho importe, no causándole indefensión alguna su no apreciación ya que, como tiene como mantiene la doctrina del Tribunal Constitucional rechaza apreciar indefensión cuando ésta se deba a pasividad, desinterés, negligencia o error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97, 140/97 y 82/99 .

A mayor abundamiento, el anteriormente citado burofax de 8 de agosto de 2005, establece que el importe total de la obra es de 520.940,03 euros sin el IVA, mientras que la suma de las ofertas que acreditan los trabajos efectuados, siendo aceptados por la propiedad, ascienden a 496.533,59 sin el preceptivo impuesto, tampoco la diferencia entre ambas cantidades puede admitirse, en tanto que la parte actora no ha aportado las facturas a las que refiere en dicho burofax, ni elemento probatorio que acredite tampoco la diferencia referida, en consecuencia tampoco podrá tenerse en cuenta la cantidad reclamada en ese burofax para determinar el precio de la obra.

Por todo ello, debe estimarse que el precio de la obra del que se debe partir para el resto de pronunciamientos es el compuesto por las ofertas OFQ- 05012-2 (folio 23 a 49), OFQ-05076-A de 11 de abril de 2005 (folios 78 a 83) y OFQ-05087-A de 4 de mayo de 2005 (folios 84 a 87), siendo la cantidad que debe establecerse como precio de la obra la de 496.533,59 euros, 575.978,96 euros con el correspondiente IVA, por lo que habiéndose abonado la cantidad de 455.935,00 euros por la parte demandada, se debe establecer la cuantía pendiente de abonar en 120.043,96 euros, salvo error u omisión.

SEXTO.- Establecidos los términos en los que se fundamenta la pretensión de la actora, a tenor de lo que preceptúa el artículo 217.2 de la LEC , se deberá determinar, tal y como establece el apartado 3 de dicho artículo, lo que alega la parte demandada que impida, extinga o enerve la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. En ese sentido, la parte apelante se opuso a las pretensiones de la actora alegando que el trabajo presupuestado no fue realmente ejecutado en su totalidad, el cumplimiento defectuoso del mismo, así como el incumplimiento del plazo de entrega acordado entre las partes.

Refiere el artículo 1.544 del Código Civil : "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto" y por tanto, dentro de las obligaciones recíprocas que nacen entre las partes, el derecho de la obtención del precio fijado se halla vinculado a la contraprestación de ejecución de la obra contratada. Pero no sólo a la ejecución estricta de la obra pactada sino también, en virtud de la aplicación del artículo 1.258 del Código Civil , por el mero consentimiento, obligando a partir de ese momento no solo al cumplimiento de lo pactado, sino que todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Es doctrina de Tribunal Supremo, entre otras la STS de 20 de julio de 1992 , que la prestación asumida por el deudor se cumpla, y no sólo eso, sino que "se cumpla bien o conforme al rito prestacional, ya que, en otro caso se incurre en la llamada cuarta causa del incumplimiento o contravención enmarcada en el artículo 1.101 del Código Civil ", en consecuencia, el pago del precio fijado contractualmente entre las partes viene explícitamente ligado a la ejecución y entrega de la obra. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , y en la misma tesis doctrinal las sentencias de esa misma Sala del Tribunal Supremo de 18-4-79, 14-6-80 y 13-5-85 , refiere "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada "exceptio non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 , también del C. Civ. -sentencia 17 de abril de 1976 .

No obstante, alegándose la "exceptio non rite adimpleti contractus", la excepción por el cumplimiento no adecuado del contrato, ésta debe contener una serie de requisitos fundamentales más que una mera relación de defectos. Así, es doctrina mantenida por el Supremo, en particular y entre otras de igual criterio la STS de 13 de mayo de 1985 , que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente", por tanto, la invocación de dicha excepción no sólo se debe reducir a la existencia de defectos, sino que dichos defectos repercutan efectivamente y de manera directa y absoluta, en que el resultado se adecue o no a lo pactado, y no sólo eso, sino que esa repercusión sea de tal entidad que su subsanación no pueda llevarse a cabo sin que se satisfaga la expectativa contractual del comitente.

SÉPTIMO.- Respecto a la obra no ejecutada, y la obra ejecutada de forma defectuosa, la parte demandada asume la carga de la prueba que le corresponde, esencialmente, mediante la prueba pericial encomendada al perito Sr. Jesús María , arquitecto superior, tal y como consta en el informe que se presentó con la demanda y el anexo al mismo presentado (folios 289 a 314).

A la vista del propio informe pericial aportado por la parte demandada, se debe determinar que el mismo no se realizó con la inmediatez que este tipo de pericias debe realizarse, en tanto que el tiempo transcurrido entre lo que se pretende acreditar y la confección del mismo, corre en contra de su credibilidad, ya que múltiples factores pueden alterar el estado de la obra a examinar, como pueden ser el realizarse trabajos por otros industriales, el deterioro del uso, u otros elementos externos que imposibiliten una correcta apreciación de los trabajos efectivamente realizados. El perito informante refiere que la primera visita ocular a la obra la realiza en 28 de febrero de 2006, esto es varios meses después de la entrega efectiva de la obra, habiendo la empresa demandada ocupado la obra, según sus propias manifestaciones, en 18 de julio de 2005. Realizada esta previa prevención se debe tener en cuenta que esta única pericial obrante en autos, se realiza a instancia de la parte demandada y con los únicos datos que ésta aporta a su perito, no consta en el informe que el perito haya recabado información alguna de la parte actora, ni tan siquiera que lo hubiera intentado, como de otro modo, es una práctica habitual en este tipo de pericias. De la lectura del propio informe, corroborado después en el acto de juicio oral por el perito informante, se debe extraer que el perito informante más que realizar una pericia de componente objetivamente científico, en realidad ha realizado lo que doctrinalmente se ha venido en denominar como peritaje de opinión. A esa convicción se llega cuando el perito que suscribe el informe, establece conclusiones que fundamenta en meras opiniones, como se acredita, por ejemplo, cuando refiere en la página 2 de su informe que "el nivell d'acabats de les obres no estan a l'alçada que calia esperar (el nivel de las obras no está a la altura que cabria esperar)" conclusión que extrae de su visita ocular a las instalaciones sin compararlo con una memoria descriptiva de materiales y acabados, porque simplemente no existe, o si existiera, esta no se utiliza para tal opinión; en el mismo sentido, cuando presenta sus conclusiones sobre la defectuosa ejecución de la obra (página 17 del informe), en el que el perito extrae conclusiones de acabados sin que en el proyecto de MM2, proyecto en el que se basó el presupuesto de la actora, contenga especificaciones de acabados ni cualquier tipo de descripción del trabajo y materiales a utilizar; otros ejemplos que establecen que la pericia realizada no surge de razonamiento científico objetivo se acredita con las conclusiones a las que llega el perito, que ratificó en el acto de juicio en su totalidad, con fundamento en los correos electrónicos intercambiados por los actuantes en las obras, con la matización importante, que la mayoría, o los principalmente tenidos en cuenta por el perito, son los que la representante de la propiedad en la obra MM2 y la propiedad misma intercambian entre sí, llegando incluso a determinar la fecha de entrega contractual con fundamento en esos correos, sin ni tan siquiera valorar el que remitió la actora a la dirección de obra de la demandada que establecía la recepción provisional de obra en 15 de junio de 2005.

Tampoco tiene en cuenta, o no le fue entregado por su cliente -la parte demandada-, el correo electrónico aportado como documento 30 con la demanda (folio 98 a 102) en el que la dirección de obra representante de la propiedad, comunica a ésta en 12 de julio de 2005 la adecuación de aquellos trabajos y repasos a realizar que se establecieron en el acta de recepción provisional de la obra de 16 de junio de 2005 (folios 48 a 51 de su informe), como tampoco tiene en cuenta en su informe, obviamente porque la parte demandada no se lo trasladó para su conocimiento, el hecho de que todas las semanas -los jueves- la propiedad se reunía en la obra con sus representantes y los encargados de obra de la demandante, dando su visto bueno en las actuaciones realizadas, así como en la tácita aceptación de la propiedad de los distintos presupuesto anexos al contrato en el que se detallaban tanto los aumentos como los abonos sobre la obra principal, de modo que, aquellos abonos que contenían esos presupuestos expresaban la aquiesciencia de la propiedad sobre esos conceptos.

En el acto de juicio el perito informante incurrió en varias contradicciones a preguntas del letrado de la parte actora, que evidencian la poca credibilidad que confirió la pericial aportada por la demandada en la convicción de la juzgadora a quo, y que en esta alzada debe compartirse. A tal efecto se acreditó, que en su pericia había determinado que existían partidas sin hacer cuando realmente sí estaban realizadas, como por ejemplo lo relacionado a puertas, estando de acuerdo el propio perito informante (vid. 5 min. 24:00), o las relacionadas en las páginas 10 y 11 de su informe (vid. 5 min. 22:44). Del mismo modo, tras ser preguntado si el cambio de techo podría tener alguna incidencia en la obra, el perito Sr. Jesús María afirmó que el techo estaba definido en 28 de febrero de 2005, y en el 4 de abril existía un e-mail con las características del techo (vid. 5 min 3:30), cuando el resto de testigos conocedores del hecho afirmaron que el techo, que se hizo insonorizado, se cambió a finales de mayo, acreditándose una vez más que el perito fundamentó sus apreciaciones en datos subjetivos (e-mails), proporcionados parcialmente por su cliente, que en ocasiones, daban una versión subjetiva de la realidad.

OCTAVO.- En consecuencia, la prueba pericial presentada por la parte demandada no puede desvirtuar el resto de pruebas practicadas en el acto de juicio, tanto el interrogatorio de las partes, del resto de testigos, los industriales y profesionales participantes como la prueba documental practicada. Respecto a la testifical de la Sra. Miriam , directora de la obra y representante de la propiedad en la misma, tal y como reconoció la administradora de la parte demandada, y a la que las partes nombraron, indistintamente, como "directora de obra", "dirección facultativa", "supervisora de la obra", étc., se debe determinar que era además la persona que realizó el proyecto de las obras en las que se fundamentaron tanto el contrato suscrito entre las partes, como las posteriores modificaciones, además era quien introducía los cambios en la obra y mantenía la comunicación fluida y exhaustiva con la propiedad. Queda ampliamente probado que todas las decisiones, cambios, control de obras, variaciones respecto al presupuesto, así como los abonos sobre la obra presupuestada en origen, eran aceptadas por la propiedad: tanto Doña. Salome , legal representante de la demandada, como la Sra. Miriam , afirmaron rotundamente en su deposición, que todos los jueves mantenían en la obra una reunión con los representantes de la constructora, y que en esas reuniones, se discutían todas las especificaciones (vid 1. min 49:59) e incidencias de las obras. También consta acreditado, que los presupuestos remitidos en abril y mayo de 2005, fueron comunicados a la propiedad por su propia representante, deduciéndose de ello que debe considerarse probada su aceptación por parte de la propiedad.

Queda también acreditada la ejecución de las obras con el acta de recepción provisional de obra de 16 de junio de 2005 que adjunta el perito Sr. Jesús María en su informe en las páginas 48 a 51: si dicha información le fue proporcionada por su cliente, es porque la demandada lo había recibido. Refuerza dicha convicción el hecho que ese mismo día 16 de junio de 2005, se realizase una fiesta de inauguración, si bien es cierto que existían los detalles incluidos en el acta por terminar. También acredita la realización de las obras el documento nº 30 de la demanda (folios 98 a 102), que es una comunicación de la Sra. Miriam a Doña. Salome , en 18 de julio de 2008, en la que confirma una visita a la obra en 15 de julio de 2005, en la que refiere respecto al acta de recepción de obra mencionada la terminación de la mayoría de las obras pendientes según el acta de recepción provisional mencionada.

Es también menester hacer una referencia al certificado de 20 de octubre de 2005 (folio 88). Si bien es cierto que a efecto de contabilización del precio de la obra efectuada no puede tenerse en cuenta, tal y como ya se ha fundamentado, por efecto de la cláusula contractual establecida por las partes, no es menos cierto que la deposición y el propio certificado Don. Demetrio deben tenerse en cuenta a efecto de conformar la convicción sobre la realización de las obras ejecutadas por la actora. Habida cuenta que Don. Demetrio tiene unos conocimientos técnicos, con experiencia en el sector de la construcción, sus manifestaciones como testigo perito acerca del objeto del pleito debe admitirse y valorarse, tal y como establece el artículo 370 de la LEC .

NOVENO.- La "exceptio non rite adimpleti contractus" que excepciona la parte demandada para el pago de la obra ejecutada, tampoco puede estimarse en la presente resolución, confirmando la sentencia recurrida respecto a esa excepción. Las alegaciones de la parte apelante para acreditar la excepción de ejecución defectuosa de la obra se refieren a las contenidas en el informe pericial, en relación con el acta de presencia del notario D. Emilio González Bou en 2 de marzo de 2006 (folios 174 y ss.) y las fotografías que se acompañan con el informe pericial (folios 82 a 89).

Reiterando las apreciaciones contenidas en los anteriores fundamentos, respecto al alcance probatorio del referido informe pericial, a la vista de lo contenido en tal informe y las fotografías que lo acompañan, así como la referida acta notarial de presencia, se pueden observar que los defectos que pudieran contener, se magnifican de forma evidente para que se puedan apreciar de forma sensible, dado que como acreditan las propias fotografías generales que acompañan el informe (folio 81) realizadas por el propio perito, los defectos aludidos no se observan a simple vista; los defectos excepcionados únicamente se refieren a imperfecciones meramente estéticas, que necesitan de una atención específica y crítica para su detección a simple vista. Tal y como se ha fundamentado, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece para que pueda operar la excepción planteada por la parte obligada a pago que "el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente". La propia parte demandada entró a trabajar en las oficinas el 18 de julio de 2005, siendo que todavía seguía trabajando en su oficina primitiva en Rosas, por lo que se acredita que los defectos observados no obstan a la ocupación del local, no cumpliendo los requisitos que jurisprudencialmente se han fijado para que opere la "exceptio non rite adimpleti contractus" alegada.

DÉCIMO.- El principio dispositivo, elemento estructural y rector de nuestro Derecho Procesal, recoge la proyección de la autonomía privada en el ámbito procesal, ya que del mismo modo que pueden concertar libremente las partes, también tienen esa misma libertad o posibilidad para hacer valer sus derechos y facultades que de dichos actos dimanan o de los actos ilícitos ajenos que causen perjuicios, para acordar su ejercicio y, si así se decide, para renunciar a ello. Así, el proceso civil confía a las partes, en virtud del principio dispositivo las siguientes acciones: las actuaciones previas al procedimiento en sí (petición de diligencias preliminares, su aseguramiento, la adopción de medidas de garantía o cautelares, el ejercicio de pretensiones impugnatorias; la delimitación del ámbito de controversia sobre el que deben resolver los órganos jurisdiccionales, ne eat iudex ultra petita partium; y el gobierno sobre el curso y la conclusión del procedimiento.

La alegación de la parte apelante sobre la desestimación de la penalización por retraso en la entrega de la obra determinada, debe entenderse como una "exceptio non adimpleti contractus", es decir un incumplimiento contractual planteado como excepción al pago convenido, no como una pretensión de parte, puesto que no fue pretensionado por demanda reconvencional si esa era la intención de la parte demandada; en el mismo sentido respecto a la alegación de la apelante sobre la determinación del daño emergente y del lucro cesante esgrimidos, que debe partir como un resarcimiento en los daños y perjuicios causados, por el incumplimiento contractual excepcionado por la demandada, en la reclamación que fundamenta el petitum de la demanda.

Las cuestiones litigiosas a resolver al respecto de ambas alegaciones vienen determinadas por establecer de los dos contratos existentes aportados por cada una de las partes, cual ha de conferirse mayor credibilidad al estar ambos suscritos y ser idénticos, excepto en la fecha de finalización de la obra; la determinación del inicio de la obra; y por último, resolver si dicha obra se realizó en el tiempo y plazo acordado por las partes. Así, del examen de ambos documentos, así como de las alusiones probatorias de los distintos deponentes en el acto de juicio debemos declarar que ambos contratos se suscribieron el mismo día, a la misma hora y en el mismo lugar, por cuanto tanto el contratista como el comitente, por medio de sus legales representantes, reconocieron las firmas obrantes en ambos y las circunstancias aludidas, afirmando las partes y los testigos que asistieron al acto de la firma la suscripción de ambos documentos. Como se acredita de la lectura de ambos contratos, estos son idénticos excepto en la cláusula décima : en el original aportado por la parte actora se lee "El Industrial empezará las obras una vez firmado el contrato y recibido el anticipo del 30 % del valor total contratado y se compromete a entregar la Obra terminada tres meses y medio a partir de la firma del acta de replanteo." y en el original aportado por la demandada se lee "El Industrial empezará las obras una vez firmado el contrato y recibido el anticipo del 30 % del valor total contratado y se compromete a entregar la Obra terminada tres meses después del replanteo inicial de la obra".

Sin embargo, y a pesar de que cada parte negó el aportado por la contraria, se debe declarar que debe otorgarse mayor credibilidad el aportado por la parte actora , en tanto que la testigo Sra. Miriam , persona encargada por la parte demandada para la dirección de las obras, manifestó en la vista que, hallándose presente en el acto de la firma de sendos contratos, las partes discutieron sobre la fecha de entrega y que ambas hablaron de dos semanas más y que se cambió (vid 3 min. 08:12 y ss.), lo que otorga veracidad al contrato suscrito por las partes aportado por la actora (folios 50 a 53), siendo éste el que debe considerarse a efecto probatorio respecto al plazo conferido por las partes para la realización de la obra pactada.

UNDÉCIMO.- Llegados a este punto se debe determinar cuando debe iniciarse el cómputo del plazo pactado entre las partes. Ambos contratos establecen que las obras se iniciarían en el momento que el contratista recibiera la cantidad del 30 % del valor total contratado, siendo un hecho incontrovertible que la transferencia referida a ese pago se realizó en las fechas de 3 y 4 de marzo de 2005 por el comitente y recibida por el contratista en 7 de marzo de 2005, por tanto, las obras deberían haberse iniciado en fecha 7 de marzo de 2005, siendo que las partes manifestaron en la vista que las obras se iniciaron poco después de firmarse el contrato en 14 de febrero de 2005, en 17 de febrero de 2005 según la legal representante de la demandada (vid 1 min 47:40), con las obras de adecuación del suelo para poder iniciar la obra.

Sin embargo, tal y como acordaron las partes y así se acredita en los contratos aportados por las partes, el plazo de entrega fijado debía iniciarse, una vez recibido el primer pago, a partir del replanteo, bien a la firma del acta del replanteo como reza el contrato de la actora bien después del replanteo inicial de la obra como se transcribe el contrato aportado por la demandada. En conclusión, el plazo de tres meses y medio debería contarse desde el replanteo. No obstante debe referirse que las partes no realizaron acto que plasmase el replanteo acordado, constando, como único documento que pudiera acreditar dicho replanteo, el correo electrónico remitido por la empresa encargada de los planos y la dirección de obra MM2 a la legal representante de la empresa comitente Sra. Salome , y al representante del contratista Sr. Secundino en fecha de 3 de marzo de 2005. En dicho documento (folio 33 del informe pericial presentado por la demandada) se manifiesta en su punto 13 de forma expresa que "La direcció de obra modificará los planos y los colgará en el local en la próxima visita de obras Jueves 10 de marzo a las 10 de la mañana". No existiendo acreditación alguna de ningún otro tipo acerca del replanteo de obra, siendo que lo manifestado en dicho correo electrónico establece las primeras directrices para la realización de la obra, nivelación a nuevas cotas de suelo, y otros hechos propios de replanteo, con modificación de planos y exposición de los mismos señalada para el día 10 de marzo de 2005, deberá tomarse ésta como fecha para iniciar la contabilización del plazo de entrega.

De este modo, a la fecha de 10 de marzo de 2005 se le deberá adicionar el tiempo de 3 meses y medio establecido por las partes -como ya se ha fundamentado- por lo que la fecha límite para la entrega según los términos pactados en el contrato sería la de 26 de junio de 2005, fecha que sería la definitiva sino fuera por las constantes modificaciones a la oferta inicial que se materializaron en las otras dos ofertas de 11 de abril y 4 de mayo ya referidas en anteriores fundamentos, que obviamente deben tenerse en cuenta en la prolongación en el tiempo de la entrega de la obra, ya que el contrato suscrito se hallaba supeditado a la oferta inicial, siendo que dicha oferta, aceptada por la parte demandada, establece sin ambages en su punto 3 (folio 49) que "esta fecha (la de entrega) será modificable si las plantillas originales son modificadas en caso de variación del replanteo de las instalaciones, variaciones del valor de las instalaciones o cualquier modificación que afecte al coste global de la realización del proyecto". Tal y como refirieron diversos industriales participantes en la obra, el Sr. Alvaro por ejemplo, dichos cambios pueden representar un 20 % de modificación, por lo que es procedente que a la fecha contractual prevista de 26 de junio de 2005, se añadiesen 21 días correspondientes a calcular ese 20 % de modificación sobre los 105 días pactados de ejecución de obra.

En el mismo sentido, consta acreditado que el día 16 de junio de 2005, se realizó un acto inaugural organizado por la comitente, siendo que en fecha 17 de junio de 2005 se remitió correo electrónico a las partes (folio 47 del informe pericial de parte demandada) por el que se remitía a las partes que se habían reunido por la mañana, el acta de recepción provisional que se acompaña como folios 48 a 51 del mismo informe, con la lista de repasos pendientes, por lo que se debe declarar que existe una recepción provisional de la obra en fecha 17 de junio de 2005, por lo que debe considerarse acreditado que la obra se entregó dentro del plazo establecido por las partes.

Posteriormente, la Sra. Miriam como representante de la propiedad en las obras, en fecha 18 de julio de 2005, con referencia a la visita realizada a la obra en 15 de julio de 2005, remitió a la propiedad (folios 98 a 102 de la causa) y a la contratista relación con los trabajos de terminación de la obra realizados en relación a los repasos pendientes referidos, consta también acreditada la existencia de pequeños repasos por hacer (folios 66 a 68 del informe pericial) pero dichos repasos no pueden considerarse de entidad suficiente para acreditar la no entrega de la obra. También consta acreditado, como lo reconoce la propia parte demandada en su escrito de contestación de la demanda (folio 148), que esa parte procedió al traslado de sus oficinas a las objeto de este pleito en 18 de julio de 2005, por lo que se debe estimar, no existiendo acta de recepción definitiva, que las obras se terminaron y recepcionaron con anterioridad, cuanto menos en fecha 15 de julio de 2005 cuando la directora de obra realizó su última visita, y en consecuencia, debe declararse que el contrato se cumplió dentro del límite temporal pactado entre las partes también respecto a la recepción definitiva de la obra.

DUODÉCIMO.- Habiéndose resuelto en los anteriores fundamentos que no existe incumplimiento contractual, no es procedente la petición de daños y perjuicios alegada por la parte apelante en aplicación de los artículos 1106 , en relación con el artículo 1101, ambos del Código Civil , así como del artículo 1124 del mismo cuerpo legal, toda vez que se debe manifestar que la parte apelante no fundamenta jurídicamente su alegación limitándose a nombrar elementos fácticos de su procedencia sin soporte legal alguno, siendo que dichas alegaciones fácticas tampoco se deberían estimar por sí mismas, en tanto que éstas, daños por robo y lucro cesante, la una se refiere a un hecho delictivo basado en la inoperancia del cerramiento instalado por la actora, y la otra referido a los ingresos dejados de percibir por la demandada, siendo que el traslado de oficinas, teniendo operativas las primigenias, no puede representar pérdida alguna de los ingresos ya que seguía trabajando de la misma manera hasta el momento del traslado en 18 de julio de 2005, como manifestó una trabajadora de la parte demandada, siendo en consecuencia, hechos que no tiene relación alguna con la causa de pedir instada, y que de querer ser planteadas por la demandada se deberían haber hecho en un proceso distinto o bien, por medio de una demanda reconvencional. En consecuencia deben desestimarse también las alegaciones referidas al daño emergente y el lucro cesante, y por todo lo fundamentado en esta resolución la alegación de mala fe y abuso de derecho de la parte actora que motivan el recurso de la parte apelante

DECIMOTERCERO.- Estimada parcialmente la alegación de la parte recurrente acerca de la cuantía pendiente de abonar, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC , no comporta pronunciamiento alguno en materia de costas de esta alzada.

DECIMOCUARTO.- Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que las sentencias dictadas en segunda instancia en juicio ordinario de cuantía inferior a 150.023,03 euros no serán recurribles en casación, al amparo del número 2 del artículo 477.2 de la LEC y en relación con el artículo 249.2 del mismo cuerpo legal. Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales previstas en el artículo 477.2 de la LEC son distintas y excluyentes, y, por ese motivo, los asuntos seguidos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional que queda reservada únicamente a los procesos seguidos por razón de la materia. El presente procedimiento se ha seguido respecto al artículo 249.2 , habiéndose señalado la cuantía, modificada en el trámite de la audiencia previa, en 190.702,85 euros, por lo que cabe la interposición de recurso a la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la apelante EMPORDÀ BEST QUALITY HOMES S.L. contra sentencia de 25 septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Figueres , en los autos de nº 582/2005 Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y REVOCAMOS el Fallo de la misma en el sentido de condenar a la entidad demandada Empordà Best Quality Homes, S.L. a satisfacer a la actora la cantidad de 120.043,96 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la resolución de esta segunda instancia, debiendo las partes soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a la primera instancia, sin pronunciamiento alguno respecto las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Rafael Ponce Cuéllar, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.