Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 148/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00163/2010

S E N T E N C I A Núm. 163/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000148 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a doce de Mayo de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001094 /2006 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Luciano , representado por el/la Procurador/a Sr/a RIVERA PINNA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. LENA MARIN, y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 Y NUM001 , representado por el/la Procurador/a Sr/a. MALLEN PASCUAL y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. JURADO LENA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (Art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se desestime íntegramente la demanda, y subsidiariamente se estime parcialmente y se requiera al demandado para que realice las obras necesarias y cesen los ruidos y vibraciones hasta el límite establecido en la normativa aplicable.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que en la instancia se ha valorado erróneamente la prueba al no contar con una prueba objetiva cual sería la pericial consistente en la medición sonométrica, y no haberse tenido presente las malas relaciones vecinales; y que se falta a la proporcionalidad por ser excesiva la sanción frente a la gravedad de la actividad perturbadora.

Quinto-. Los motivos de recurso que se exponen como argumentó útil para conseguir la revocación total de la sentencia impugnada no pueden ser aceptados. Ni la supuesta falta de objetividad de la prueba pericial aportada de contrario, ni la superación de las exigencias administrativas son elementos suficientes para conseguir desvirtuar los argumentos contenidos que la sentencia de instancia, en la que, con solidez y acierto, se desvirtúan de antemano los argumentos que ahora esgrime la recurrente como fundamentos de su recurso. Lo curioso es que la recurrente también se remite al criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz, mantenido en la sentencia No. 170/07 , que en esencia coincide plenamente, resolviendo un caso prácticamente idéntico, con lo mantenido en la sentencia que se impugna, lo cual no deja de ser un contrasentido, si bien la remisión a la dicha sentencia se hace sólo a los efectos de obtener de ella cuanto interesa a la recurrente, obviando aquellos otros aspectos de la misma que son perjudiciales para sus intereses.

Decíamos en aquella sentencia algo que es plenamente aplicable al recurso que ahora se contempla:

La regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta las doctrinas de la flexibilidad y de la facilidad, no debiéndose aplicar por tanto en forma rigurosa (STS de 20 de marzo de 1.987 ) , desplazándose su carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte; incumbiendo el proceso valorativo de las pruebas a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, ( SSTS 1-3-94, 20-7-95 )

El objeto del presente procedimiento no es otro que el determinar si el uso del reproductor musical que se hace oír en local de la demandada causa los ruidos por encima del límite permitido que se le imputan por la demandantes, y si éstos, dada su reiteración y su intensidad son perturbadores de la vida y convivencia de la comunidad demandante, y por tanto, si son dignos de tutela judicial, y cual debe ser el alcance que a la misma se debe dar, conforme al suplico de la demanda.

La acción ejercitada en la demanda, limitativa de los derechos dominicales o de uso y disfrute, al amparo de lo establecido en el art.7-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , exige a los demandantes acreditar el hecho constitutivo de la pretensión, la mera "incomodidad grave" que supone para los vecinos la unilateral forma de convivencia impuesta por los demandados. Merece singular atención los ruidos cuando afectan a las personas en relación con su lugar de residencia, por alcanzar a suponer ello un vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 CE , relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio. Este derecho reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos excesivos y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas. Todos tenemos derecho a desarrollar nuestra vida privada sin perturbaciones e ingerencias externas que sean evitables y no tengamos el deber de soportar, y nadie tiene el derecho a impedir nuestro descanso o la tranquilidad mínima que exige el desempeño de nuestro trabajo intelectual (STS de 29-4-2003 ). De ahí que, cuando el ruido molesto proceda de la actividad humana desarrollada en otro inmueble vecino nos encontremos ante un supuesto de "inmisión" porque proyecta sus consecuencias en la propiedad ajena, causando molestias e impidiendo el uso y disfrute pacifico de la misma por sus moradores.

En el ámbito domiciliario, a efectos de aplicación a la persona responsable de la inmisión de las consecuencias previstas en el artículo 7-2 LPH , hay que recurrir a los principios de normalidad en el uso y de tolerabilidad de las molestias , al margen de si el nivel de ruido producido alcanza o no a superar los límites legales administrativamente permitidos, circunstancia ésta, por lo demás, de muy difícil constatación en el caso de ruidos procedentes de viviendas, en atención a su irregularidad temporal.

El supuesto objeto de enjuiciamiento nos presenta una situación de reiterada y habitual producción de molestos ruidos por parte de la demandada como consecuencia de la puesta en funcionamiento de aparatos de música a volumen muy elevado, sin que, pese a ser requerida para ello, hubiese modificado su comportamiento al respecto, llegando ello a producir tensiones y conflictos con otros vecinos.

La recurrente hace hincapié en la ausencia de una prueba pericial objetiva que determine la trascendencia de la sonoridad emitida. Esta prueba, de evidente dificultad en su práctica y mas si el origen del ruido proviene de una actividad privada en el domicilio, que no es el caso, ha de entenderse, como hace la sentencia impugnada, como suficientemente acreditativa del hecho de la inmisión acústica junto con el resto de la prueba obrante en autos puesto que no se aprecia razón que justifique la modificación de la valoración de la misma: aunque se manifiestan vicios en el modo de hacer la pericia, es lo cierto que si el perito percibe que en el momento de la medición no existía ruido de fondo apreciable, tal estimación solo puede desvirtuarse mediante prueba en contrario. Además de ello y en razón a que no se impugna expresamente la valoración conjunta hecha de la prueba practicada en la instancia, y por cuanto que, como queda dicho, la trascendencia jurídica de la inmisión no depende de la intensidad admitida o excluida administrativamente de su concepción de aceptable sino del simple hecho de producir alteración significativa en el uso y disfrute pacifico de la vivienda y entorno de las personas que la ocupan, el juzgador extrae su convicción de que se ha producido una alteración suficientemente trascendente, a efectos de la pretensión deducida por la actora, de unas pruebas a las que expresamente se refiere en su sentencia, sin que de la valoración realizada pueda extraerse la comisión de irregularidad ninguna, por otra parte no expresamente denunciada. Ello es suficiente para qué el recurso no encuentre acogida favorable en lo que a éste motivo de impugnación se refiere, ni consecuentemente pueda prosperar la petición de la recurrente dirigida a conseguir la desestimación integrada la demanda.

Sexto-. También con base en la sentencia antes comentada la recurrente propone una pretensión subsidiaria. Reclama la recurrente también, aunque sin denunciarlo expresamente, la aplicación de la doctrina de la proporcionalidad y subsidiariedad, de manera que sí es posible otra alternativa a la extinción del derecho deba ejercitarse aquella. Debe advertirse, sin embargo, que la pretensión subsidiaria expuesta en el recurso es la de que, estimando parcialmente la demandada, se requiera al demandado recurrente para que realicen las obras necesarias y cesen los ruidos y vibraciones hasta el límite establecido en la normativa aplicable. Estas pretensiones considerada ensimisma es inviable: el demandado solo puede ser absuelto o condenado, nunca requerido; y el límite de sonidos y vibraciones aceptables, según lo antes expuesto, nunca podrá exigirse que se fije de acuerdo a la normativa administrativa aplicable, porque sus niveles máximos deben acomodarse a los límites civiles de las inmisiónes. No obstante ello, sobre este extremo sí entiende la Sala que es procedente acoger la pretensión de la recurrente al entenderse que la sanción impuesta es de una gravedad extraordinaria y efectos irreversible, con lo que parece más adecuado introducir una moderación de la sanción, dejándola reducida a una privación temporal del uso del local, en espera de que la misma sirva de advertencia severa e impida o advierta de las consecuencias futuras sobre una posterior renuencia a observar los principios de convivencia cívica en comunidad; al tiempo permitirá acometer las medidas de aislamiento que sean precisas a fin de que los interesados puedan usar del establecimiento sin perjudicar los legítimos derechos de los convecinos. Conforme a este propósito, que en definitiva viene a dar satisfacción a la demandante en cuanto a la pretensión subsidiariamente formulada en la demanda, la sentencia de instancia se revoca exclusivamente para fijar la supresión temporal del derecho de uso, en lugar de la total, del local litigioso, facultad de elección de la sanción que corresponde al juzgador, conforme a lo dispuesto en el Art. 7.2 de la LPH . En atención a ello y a que la demanda queda estimada es por lo que no procede la modificación de la sentencia recurrida en lo que al pronunciamiento sobre costas se refiere.

Séptimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC. En el presente supuesto, atendiendo a que los planteamientos sostenidos en el recurso son aceptados por el Tribunal a pesar de no se trasladasen con acierto al suplico del recurso, no procede hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Luciano contra la Sentencia dictada en los autos nº 1094/06 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz nº 5 , debemos revocar parcialmente la resolución impugnada a los solos efectos de fijar en 6 meses de privación temporal el derecho de uso en la actividad industrial del local litigioso, confirmándola en el resto y no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.