Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 261/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 261/2009 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 3/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 1 6 3

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 3/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de Carlos Alberto , Tania , Constanza , Braulio , Milagros , Adoracion , Fermina , Rosaura y Hilario , contra Clemencia , Micaela , Roque , Juan Antonio , Cecilio , Andrea , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de noviembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , Dª. Constanza , Dª. Milagros , Dª. Fermina , Dª. Tania , D. Braulio , Dª. Adoracion , Dª. Rosaura , D. Hilario , representados por la Procuradora Dª. Montserrat Martínez-Vargas Vallés, y defendidos por el Letrado D. Pedro L. Yúfera Sales, contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, en rebeldía en estos autos, declarando que el coeficiente de participación en la Junta de Propietarios de fecha 29 de octubre de 2.007 fue del 95,50%, desestimando el resto de las pretensiones de los demandantes. No se hace especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda declarando que el coeficiente de participación en la Junta de Propietarios de fecha 29 de octubre de 2007 fue del 95,50%, desestimando el resto de las pretensiones de los demandantes, no haciendo especial imposición de costas.

La actora apela la sentencia aduciendo en suma error en la valoración de la prueba en cuanto a: (a) la presunción de veracidad del acta de la junta impugnada; (b) la destrucción de la presunción de veracidad mediante la prueba practicada; (c) la destitución del secretario-administrador; y, (d) la modificación del acta y de la no aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor. Y por todo ello solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia, estimando el resto de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la demandada.

Es de señalar que la Comunidad de Propietarios fue declarada en situación de rebeldía procesal (Providencia de 31/03/2008) y que se admitió a la Sra. Clemencia , Sr. Roque , Sr. Cecilio , Sra. Micaela , Sr. Bienvenido y Sr. Juan Antonio como demandados interviniente en este proceso a los efectos del art. 13 LEC (Auto de 22/07/2008 ) siendo éstos quienes se oponen al recurso. Se dispone del mismo material probatorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Entrando a conocer de los alegatos del recurso en los que en esencia se viene a combatir la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, es de significar, tal como tiene indicado esta Sala, que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo (nomenclatura obsoleta - que ha sido abandonada por la LEC 2000- que deriva de la antigua concepción de que el Juez de primera instancia actuaba por delegación de su Superior jerárquico, con lo que mediante el recurso se "devolvía" la competencia a éste, de sal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ente, revisar plenamente la resolución recurrida, es decir, la apelación somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en términos que le faculta para valorar que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en los términos que le falta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio, por lo que el tribunal de apelación se encuentra en el moneto del fallo en condiciones semejantes al de primera instancia; a este respecto, el Tribunal Supremo ha declarado (STS 16.3.2003 , entre otras) que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspecto en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otra, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de obligada congruencia.

La cuestión controvertida se centra en esta alzada en determinar (1) si en la Junta de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 celebrada el 29/10/2007 se adoptó el acuerdo sobre aprobar el presupuesto de instalación del ascensor facilitado por el Sr. Jesús Luis y proceder a su ejecución; (2) si la presidenta de la Junta asistió a la misma; (3) si el Administrador fue destituido por 10 votos a favor y 6 en contra.

TERCERO.- La Llei 5/2006, de 10 de maig, del llibre cinquè del Codi Civil de Catalunya Capítol III, Règim jurídic de la propietat horitzontal, Secció primera Disposicions generals, Subsecció tercera, Òrgans de la comunitat en su artículo 553-23 regula la constitución de la junta de propietarios en primera y segunda convocatoria y la designación de presidente y secretario de la misma en caso de que no asistan a la misma. El art. 553-31 establece los casos en los que los acuerdos adoptados en Junta pueden ser impugnados judicialmente, siendo estos: "a) Si són contraris a les lleis, al títol de constitució o als estatuts o si, ateses les circumstàncies, impliquen un abús de dret.

b) Si són contraris als interessos de la comunitat o són greument perjudicials per a un propietari o propietària.

2. Estan legitimats per a la impugnació els propietaris que han votat en contra, els absents que no s'han adherit a l'acord i els que han estat privats illegítimament del dret de vot. Si l'acord és contrari a les lleis, el pot impugnar tot propietari o propietària.

3. L'acció d'impugnació s'ha d'exercir en el termini de dos mesos a comptar de la notificació de l'acord o en el termini d'un any si és contrari al títol de constitució o als estatuts."

De lo actuado se desprenden los datos a continuación relacionados:

1) El 29/10/2007 se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la finca de la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, siendo que en lo relativo a la instalación del ascensor, en el acta se transcribe el texto siguiente:

FIXACIÓ DE DATA PER A RECEPCIÓ DE PRESSUPOSTOS DE INSTALACION D'ASCENSOR I CELEBRACIÓ DE NOVA JUNTA PER EL PROPER DIA 23.11.07 A FI DE DECIDIR I EXECUTAR PRESSUPOST

El Sr. president pren la paraula i sol.licita que es fixi data per celebra junta per decidir el pressupost més adequat per a la instal· lació de l'ascensor ja que la Sra. Fermina li va manifestar que alguns veïns volien aportar pressupostos. La Sra. Milagros diu que ella no creu oportú acordar el muntatge de l'ascensor quan pensa que hi ha obres més urgents com els baixants.

Després d'un llarg debat i no arribant a cap acord per acordar data per a la celebració de la junta per a triar pressupost d'instala· lació d'ascensor, el Sr. Jesús Luis en representació de les persones que estan disposades a instal·lar l'ascensor i a sufragar el seu per tractar-se de persones d'avançada edat amb seriosos problemes físics manifesta que fa un mes en conèixer-se el resultat de la sentència dictada pel jutjat de 1a instància n. 36 de Barcelona(actuacions 567/06 B2) es va lliurar en mà un pressupost a la Sra. vicepresidenta juntament amb diversos exemplars del mateix per distribuir als veïns. No havent rebut al·legacions ni alternatives al mateix, es considera acceptat i es procedirà a executar les obres d'acord amb aquest pressupost, sufragant-lo únicament aquells veïns que ho desitgin.

2) El 20/11/2007 el Sr. Carlos Alberto , la Sra. Adoracion , la Sra. Fermina , la Sra. Tania , el Sr. Hilario , la Sra. Milagros , la Sra. Rosaura , Sr. Victorino (no propietario, aunque manifestó haber actuado) y la Sra. Frida , remitieron al administrador Sr. Victorino la siguiente carta:

"Con relación al Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de la finca de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Barcelona celebrada el pasado día 29 de octubre de 2007 y notificada el día 16 de noviembre de 2007, y por considerar que la misma no recoge fielmente ni los datos de los asistentes, ni la realidad de las cuestiones debatidas y de los acuerdos adoptados, mediante el presente escrito pasamos a requerirle a fin de que proceda inmediatamente a modificar la misma en cuanto a los siguientes extremos:

1.- No es cierto que a la referida Junta asistiese la Presidenta, Sra. Micaela .

2.- No es cierto que en la referida Junta se aceptase el presupuesto facilitado por Don. Jesús Luis ni tampoco que se aceptase proceder a ejecutar las obras de conformidad con dicho presupuesto.

3.- En la referida Junta se acordó por mayoría de propietarios, representantes de la mayoría de los coeficientes de propiedad, no aprobar el presupuesto facilitado por el Sr. Jesús Luis , a la espera de que en una próxima Junta, de fecha por determinar, se aportasen otros presupuestos alternativos.

4.- La destitución del Administrador se acordó por 10 votos a 6.

En el supuesto de no rectificar el Acta de fecha 29 de octubre de 2007 de conformidad con lo anteriormente indicado, nos reservamos las acciones legales oportunas, tanto en la vía civil como en la vía penal, así como a nivel colegial, en defensa de nuestros intereses."

3) El 21/11/2007 se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la finca de la DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona con el orden del día siguiente: "Prèvia: Abans d'iniciar l'ordre del dia, lectura i aprovació, si s'escau, de l'acta anterior. Proposició i en el seu cas, nomenament de President. Segon: Proposició i, en el seu cas, nomenant d'administrador. Tercer: Precs i preguntes." El punto Previo iba referido a la anterior carta que se fue remitida por el citado grupo de copropietarios al anterior administrador de fincas que sometido a votación dio como resultado: Votos en contra de la aprobación del acta anterior de fecha 29/10/2007: 10 (68,50% de coeficiente) y Votos a favor de aprobar el acta: 5 (22,50% de coeficiente).

4) El acta de 21/11/2007 no consta impugnada judicialmente según certificación emitida en fecha 18/07/2008 por el administrador de fincas Sr. Bernabe (f. 100).

5) La propietaria Sra. Tania presidenta de la comunidad que recibió el emplazamiento no consta que informara al resto de los copropietarios sobre la existencia del procedimiento actual, ni contestó a la demanda, siendo declarada la Comunidad demandada en situación de rebeldía procesal.

6) La Sra. Tania es coactora en el presente pleito.

7) Los propietarios: Sra. Clemencia , Sr. Roque , Sr. Cecilio , Sra. Micaela , Don. Bienvenido y Sr. Juan Antonio son demandados intervinientes en este proceso a los efectos del art. 13 LEC (Auto de 22/07/2008 ). Su intervención tuvo lugar después de celebrada la audiencia previa de fecha 10/06/2008 .

8) El administrador de fincas Sr. Victorino no fue citado a declarar en el acto del juicio.

CUARTO.- De la prueba practicada, tras una nueva valoración de la misma, ha quedado suficientemente probado que el texto anteriormente reproducido sobre el presupuesto para la instalación del ascensor facilitado por el Sr. Jesús Luis no fue objetivamente sometido a votación y así resulta del acta de fecha 29/10/2007, máxime si se tiene en consideración que el primer punto del orden del día sobre "acords a prendre sobre la pintura de la façana" -tras la propuesta y debate subsiguiente- fue sometido a votación; votación que asimismo tuvo lugar en relación con la destitución del administrador; no constando, a diferencia de los otros acuerdos del acta, en los que sí se hace constar que fueron sometidos a votación y su resultado, que el presupuesto aportado por el Sr. Jesús Luis fuera"puesto a votación" ni se hace referencia alguna su resultado como debiera serlo a efectos de su ejecutividad; razón por la cual no cabe entender que ciertamente se adoptara el acuerdo sobre el citado presupuesto para su posterior ejecución.

En lo que afecta al resto de peticiones deben compartirse los razonamientos del Juez a quo puesto que de las declaraciones de los testigos propuestos por la actora (Don. Victorino y Sra. Clara ) no desvirtuaron el contenido del acta de 29/10/2007 toda vez que, tal como recoge la sentencia d instancia "siquiera queda claro si estuvieron presentes en la Junta litigiosa pues no figuran en la misma, ni menos su declaración puede estimarse concluyente para determinar que lo ocurrido fue lo que se sostiene por los actores".

De igual modo, no cabe declarar que la Sra. Micaela , presidenta de la Junta de fecha 29 de octubre de 2007, cuando su firma consta en el pie del acta de ese día, junto con la del administrador destituido (cuando ninguno de los dos firmantes fue llamado a juicio) sin que el resultado de la prueba practicada avoque a que aquélla no presidiera la Junta en contra de lo que consta documentado. De igual forma no ha lugar a acoger la pretensión de que se declare que el administrador fue destituido por 10 votos a favor y 6 en contra, puesto que -tal como indica el Juez de Instancia- ni siquiera esto coincide con lo que se sostiene en la posterior Junta de 21 de noviembre de 2007 donde se indica que fue de 10 votos a favor, 5 en contra y una abstención.

En este contexto, procede estimar parcialmente el recurso y revocar en parte la sentencia impugnada habiendo lugar a no tener por aceptado -en la Junta de 29 de octubre de 2007 - el presupuesto para la instalación del ascensor facilitado por el Sr. Jesús Luis para su posterior ejecución todo ello sin perjuicio de que, dicho sea de paso, en posteriores juntas se adopte el efectivo acuerdo sobre la aceptación del presupuesto para llevar a cabo lo dispuesto en la Sentencia dictada el 14 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona en el juicio ordinario núm. 567/06 en la que se acordó la ubicación del ascensor.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial del recurso, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Tampoco procede la imposición de costas de la primera instancia, a las que no fue condenada la parte actora por estimación parcial de la demanda.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Carlos Alberto , Dª. Constanza , Dª. Milagros , Dª. Fermina , Dª. Tania , D. Braulio , Dª. Adoracion , Dª. Rosaura , D. Hilario contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, en rebeldía en estos autos, sobre impugnación de acuerdos de la comunidad, habiendo comparecido como demandados intervinientes Dª. Clemencia , D. Roque , D. Cecilio , Dª. Micaela , D. Bienvenido y D. Juan Antonio , representados por la Procuradora Dª. Margarita Ríbas Iglesias contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2008, dictada en juicio ordinario nº 3/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, SE REVOCA en parte dicha resolución y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, se declara no adoptado en la Junta de propietarios de fecha 29 de octubre 2007 el acuerdo relativo a la aceptación del presupuesto para la instalación del ascensor facilitado por el Sr. Jesús Luis para su posterior ejecución, confirmándose por consiguiente el resto de pronunciamientos. No se hace mención especial sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.