Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 119/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 163/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

Magistrados:

DON JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

APELACION CIVIL

Juzgado de 1ª INSTANCIA nº 2 de Montilla

Juicio Ordinario nº 813/08

Rollo: 119/10

En la ciudad de Córdoba, a veintiuno de mayo de dos mil diez

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de INMOBILIARIA ZAPARREX S.L. representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Requena Jiménez, en segunda instancia por el Procurador Sr. Bergillos Madrid y asistida del letrado Sr. Velasco Pedraza contra AGUAS DE MONTILLA S.A. representada en primera instancia por el Procurador Sr. Hidalgo Trapero, en segunda instancia por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistida del Letrado Sr. Ruiz Palma, siendo apelante en esta alzada la parte demandada y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida y....

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Montilla con fecha 9/12/09, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Requena Jiménez, en nombre y representación de la mercantil Inmobiliaria Zaparrex S.L. frente a Aguas de Montilla S.A. y en consecuencia: condeno a la entidad Aguas de Montilla S.A. a que abone a Inmobiliaria Zaparrex S.L. la cantidad de dieciocho mil setecientos veintiséis euros con treinta y seis céntimos (18.726,36 €), con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda el día 16 de diciembre de 2.008 hasta la fecha de la presente resolución, y dicho interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dicha fecha hasta el total pago; con expresa imposición de las costas procesales a Aguas de Montilla S.A.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 20/5/10 .

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- Se alza la entidad recurrente AGUAS DE MONTILLA S.A. contra la Sentencia de instancia, alegando, a la vista del contenido del escrito de formalización del recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción, por inaplicación del párrafo 3º del Art. 24 del Decreto 120/1991 de 11 de junio que aprueba el Reglamento de suministro domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía.

Sostiene la recurrente, demandada, que:

Se ha acreditado que está exenta de realizar a su costa las obras de acometida y abastecimiento de agua a la edificación llevada a cabo por la entidad actora, de 17 viviendas y aparcamientos en la Avd. de Santa María de la ciudad de Montilla, por ser de aplicación el párrafo 3º del Art. 24 del Decreto 120/1991 de 11 de junio que aprueba el Reglamento de suministro domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía, y

En todo caso se ha llevado a cabo una interpretación errónea del tan citado precepto, puesto que debió hacerse interpretándolo por analogía conforme al Reglamento de Verificaciones eléctricas de 12 de marzo de 1954 .

SEGUNDO.- La cuestión sometida a debate en el presente juicio es extremadamente simple. La entidad actora, promotora y constructora de las citadas 17 viviendas y aparcamientos en la Avd. de Santa María de la ciudad de Montilla, solicita a la demandada AGUAS DE MONTILLA S.A. el abastecimiento y suministro de agua a tal actuación, y debido a que esta no accede, ejecuta las obras necesarias para el abastecimiento, tras lo cual y mediante la presente demanda reclama su pago (18.726,36 €), por entender que es la obligada al misma, a la entidad demandada, como empresa mixta participada que ejerce en régimen de monopolio el suministro de agua del municipio de Montilla.

La cuestión litigiosa se suscita, ante la distinta interpretación que ambas entidades llevan a cabo del Art. 24 del Decreto 120/1991 de 11 de junio que aprueba el Reglamento de suministro domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía, y en concreto de su párrafo 3º. Consecuentemente es preciso con carácter previo reproducirlo una vez, mas, aunque ya conste así tanto en la sentencia como en los escritos de formalización del recurso y de impugnación del mismo.

En efecto, señala el citado precepto (y resaltamos lo que interesa al presente caso):

"Cuando, dentro del área de cobertura definida en el artículo 7 de este Reglamento , se den las condiciones de abastecimiento pleno y se haya formalizado la correspondiente concesión de acometida, la Entidad suministradora estará obligada a realizar los trabajos e instalaciones necesarios para la puesta en servicio de la acometida o acometidas solicitadas, dentro del plazo de los quince días siguientes hábiles a la fecha de perfeccionamiento de la referida concesión.

En aquellos casos en los que dentro del área de cobertura no se den las condiciones de abastecimiento pleno, la Entidad suministradora estará obligada a realizar, por su cuenta y a su cargo, las prolongaciones, modificaciones y/o refuerzos de las redes que sean necesarios ejecutar para atender las demandas solicitadas. Para realizar dichas obras, la Entidad suministradora dispondrá de un plazo máximo de doce meses contados a partir de la fecha en que se haya perfeccionado la concesión que deba establecerse entre la Entidad suministradora y el peticionario.

La Entidad suministradora quedará exenta de la obligación establecida en el párrafo anterior, cuando las modificaciones, prolongaciones y refuerzos de redes e instalaciones a realizar sean consecuencia de actuaciones urbanísticas de interés ajeno a aquélla, para las que los trazados o emplazamiento de dichas redes e instalaciones supongan obstáculos, impedimentos o servidumbres.

Las actuaciones que se realicen en interior de polígonos y urbanizaciones de nueva creación, dentro del área de cobertura, quedan exceptuadas de las obligaciones y condicionantes que se establecen en los puntos anteriores de este artículo, y se regularán por lo que se establece en el siguiente".

Sostiene la actora que en base a lo que prescriben los párrafos primero y segundo, es a la demandada, hoy recurrente a la que corresponde pechar con las obras para asegurar el suministro, y la Sentencia estima tal pretensión. Por el contrario sostiene la demandada que es de aplicación el párrafo 3º.

Por nuestra parte, y como premisa a lo que mas adelante se dirá, compartimos con el Juzgador de instancia (lo que por otra parte la recurrente no discute), aplicando las reglas del onus probandi del Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es a la demandada a la que corresponde acreditar la exención que alega, y en concreto, y como se establece en el párrafo tercero que esta exenta de la obligación establecida en el párrafo anterior del art. 24 , puesto que los trazados o emplazamiento de dichas redes e instalaciones suponen obstáculos, impedimentos o servidumbres.

TERCERO.- Así las cosas, y en primer lugar, compartiendo y haciendo nuestro el concienzudo análisis que sobre la interpretación de la norma que se discute, lleva a cabo el Juzgador de instancia en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto de la Sentencia de instancia, simplemente queremos reseñar, aún cuando es reiterar lo expuesto en aquella, dos precisiones:

A) Que efectivamente y como, se reitera, se recoge en la resolución combatida, para que la suministradora quede exenta de la obligación es preciso que concurran dos requisitos:

Que las modificaciones, prolongaciones y refuerzos de redes e instalaciones a realizar sean consecuencia de actuaciones urbanísticas de interés ajeno a aquélla, y

Que los trazados o emplazamiento de dichas redes e instalaciones existentes supongan obstáculos, impedimentos o servidumbres para dichas actuaciones urbanísticas.

B) Que no es preciso acudir a interpretaciones analógicas atendiendo a las normas relativas al suministro de energía eléctrica, por cuanto como expresamente se recoge en la exposición de motivos del tan aludido Decreto 120/1991 de 11 de junio que aprueba el Reglamento de suministro domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía "La regulación del suministro domiciliario de agua potable en nuestro ordenamiento jurídico viene constituida hasta la fecha por una normativa caracterizada tanto por su dispersión como por su supletoriedad. La Orden del Ministerio de Agricultura, Industria y Comercio de 15 de marzo de 1932 y las Órdenes del Ministerio de Industria y Comercio de 12 de febrero de 1935 y 27 de junio de 1935, hacían extensivos a los suministros públicos de gas y agua, determinados preceptos del Reglamento de Verificaciones Eléctricas de 5 de diciembre de 1933 . La vigencia de tales Órdenes, en cuanto al suministro domiciliario de agua, fue ratificada por Orden de Presidencia de 15 de marzo de 1963, confirmada por la posterior de 21 de marzo de 1964, que hacía referencia ya al Reglamento de Verificaciones Eléctricas aprobada por Decreto de 12 de marzo de 1954".Y continua señalando, por lo que aquí nos interesa, y por eso lo resaltamos: "La experiencia acumulada en el tratamiento administrativo del suministro domiciliario del agua ha puesto de manifiesto deficiencias en tal ordenamiento jurídico, que no pueden ser corregidas por las normas relativas al suministro de energía eléctrica y que aconsejan la adopción de disposiciones específicas aplicables a los suministros domiciliarios de agua".

Pues bien, quedando perfectamente claro que existe norma especifica aplicable al caso, que esta es clara, y que por tanto no solo no es preciso acudir a la analogía, sino que esa norma concreta se justifica precisamente por cuanto la aplicación anterior de normas relativas al suministro eléctrico (las que la recurrente pretende que se apliquen o que sirvan para interpretar las vigentes) resultaban manifiestamente deficientes, la conclusión no puede ser otra que la de rechazar la pretensión en este orden de cosas deducida por la recurrente de forma lógicamente interesada.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y partiendo, como mas arriba se dijo, de que no discute la recurrente que a ella corresponda la carga de probar la concurrencia de las circunstancias determinantes de la exención del cumplimiento de la obligación (damos por reproducidos y hacemos nuestras las excelentes consideraciones contenidas a tal efecto en el Fundamento Jurídico Cuarto) hemos de analizar si efectivamente la misma ha acreditado. Para ello una vez mas debemos partir de la consideración (por todas Sentencias de esta Sección 1ª de 29 abril 2003, así como las recientes de 13 de mayo y 17 de julio de 2008 ) de que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Así las cosas y para evitar reiteraciones innecesarias, lo que no es una simple formula de estilo, no podemos sino hacer nuestra la valoración llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico quinto, y ello por cuanto compartimos que la demandada en modo alguno ha acreditado que concurran en el presente supuesto alguna de las causas señaladas en el párrafo tercero del art. 24 del Decreto 120/1991 de 11 de junio que aprueba el Reglamento de suministro domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía y en concreto: 1.- Que las modificaciones, prolongaciones y refuerzos de redes e instalaciones a realizar sean consecuencia de actuaciones urbanísticas de interés ajeno a aquélla, o 2.- Que los trazados o emplazamiento de dichas redes e instalaciones existentes supongan obstáculos, impedimentos o servidumbres para dichas actuaciones urbanísticas.

Todo lo contrario, lo que se desprende de la testifical y documental es, primero que la decisión adoptada por la suministradora es una decisión estandarizada aplicable igualmente a otros municipios, y por tanto sin atender a las causas concretas que establece la citada disposición; por el contrario, tanto el testigo Sr. Higinio , como el Perito Sr. Ismael solo hacen referencia a la necesidad de reforzamiento de la red, lo que deviene lógico al tener que suministrar agua a mas usuarios.

En definitiva, y reiterando lo ya expuesto, que como hemos dicho asumimos como nuestro, y puesto que los razonamientos del Juzgador de instancia aparecen no solo suficientemente expresados, sino minuciosamente analizados en la resolución recurrida y por otra parte los mismos no adolecen de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, la conclusión no puede ser otra que la de rechazar el recurso y confirmar en su integridad la resolución de instancia.

QUINTO.- Sostiene la recurrente que al menos, y puesto que existen dudas de hecho y de derecho, no debe ser condenada en costas. No comparte esta Sala ese criterio: es suficientemente clara la disposición discutida en este juicio, y la cuestión litigiosa se centraba en la prueba de la concurrencia de los requisitos para la exención de la obligación de pago de las obras necesarias para el suministro, por lo que las dudas que alega solo deben ser imputadas a su posición contraria a la asunción de esa obligación.

En consecuencia la desestimación del recurso debe ser total, debe mantenerse en su integridad la resolución combatida y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada al recurrente, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aguas de Montilla S.A. contra la sentencia de fecha 9/12/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Montilla en los autos de juicio ordinario nº 813/08, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que para el caso de que la anterior resolución fuere objeto de recurso se habrá de constituir el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., en su modificación 1/2009, de 3 de noviembre , doy fe.-