Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 24/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00163/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 24/2010

Proc. Origen: Juicio de Alimentos Provisionales nº 786/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 6 de Ferrol

Deliberación el día: 13 de abril de 2010

SENTENCIA Nº 163/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veintidós de abril de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 24/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Ferrol, en Juicio de Alimentos Provisionales num. 786/06 , sobre "guarda y custodia; régimen de visita y pensión alimentaria", seguido entre partes: Como APELANTE: D. Gaspar , representado por la procuradora Sra. Lodos Pazos y como APELADA: Dª Inmaculada representada por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ferrol, con fecha 15 de octubre de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, doña Inmaculada , la guarda y custodia del hijo común menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el siguiente:

a) Don Gaspar podrá tener en su compañía al hijo menor los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio los viernes hasta las 19:00 horas de los domingos y una tarde cada semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. También podrá comunicarse con él con la frecuencia que desee, pero respetando los horarios de descanso del menor.

b) Las semanas cuyo fin de semana no le corresponda derecho de visitas, podrá estar con su hijo los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

c) Las entregas y recogidas del menor se llevarán a cabo a través de una persona de la recíproca confianza de sus progenitores.

d) Le corresponderá, igualmente al padre estar con su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, así como el mes de julio o el de agosto en verano. La elección entre el primero o el segundo tramo de las vacaciones escolares y del mes de verano corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

3.- Se establece como pensión de alimentos a cargo del padre, y a favor del hijo menor, la cantidad de 250 euros mensuales. Tal importe deberá ingresarse dentro de los primero cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente con la variación que experimente el IPC.

4.- Se atribuye a la madre y al hijo menor el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de abril de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente, excepto el cuarto, los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Conviene precisar el ámbito de conocimiento de este Tribunal. En el escrito de preparación del recurso se señalaron como impugnados todos los pronunciamientos que acogen las pretensiones de la demanda y que no acogen los de la reconvención. Sin embargo al interponerlo se dice impugnar la atribución de la guarda a la madre y se pide que se haga al padre o, subsidiariamente, se acuerde una guarda y custodia compartida; pero la súplica es "revocar parcialmente la Sentencia dictada en la primera instancia en el sentido de desestimar la demanda formulada de contrario y estimar la demanda reconvencional interpuesta por esta representación, de acuerdo con lo suplicado en dicha Demanda reconvencional, otorgando la guarda y custodia del hijo común al padre, o subsidiariamente se establezca la guarda y custodia compartida entre los progenitores, en ambos casos con los efectos correlativos referidos a la pensión de alimentos, y subsidiariamente se amplíe el régimen de visitas a favor del padre en los términos que constan en la Reconvención y en los términos que se dejan expresados en la presente Apelación, y costas". Resulta así una aparente contradicción entre lo pedido, que no es precisamente un dechado de claridad, y lo anticipado en el propio escrito. Aunque, conforme al principio "pro actione", habría de estarse a la mayor amplitud de la petición, en realidad carece de importancia práctica, porque el recurso no alega nada en relación con los pronunciamientos distintos de los relativos a la guarda y el régimen de visitas y, por tanto, sería totalmente infundado respecto de aquéllos. Así pues el ámbito de conocimiento de este Tribunal se reduce a las concretas cuestiones objeto de alegación, antes reseñadas.

TERCERO.- Sobre los dos primeros extremos a que se refiere el recurso, meramente expuestos sin razonamiento alguno sobre su incidencia respecto a la atribución de la guarda, al no indicarse ni apreciarse la relación, huelga entrar en otras consideraciones; de todos modos no parece excesivo recordar que el apelante no es ajeno a tales situaciones, cualquiera que sea el resultado último del proceso penal. El tercer extremo obliga a señalar que un escrito de alegaciones no es un dictamen pericial, ni puede combatirse la valoración de conjunto de su autora mediante la transcripción de una mínima parte de uno de los medios de análisis psicológico, con mayor razón cuando se olvida la explicación proporcionada por aquélla en la vista; no parece necesario traer a colación ahora algún aspecto del resultado del mismo análisis hecho al apelante (folio 372), que tampoco es muy halagüeño en sí mismo, pero no impidió tampoco una valoración pericial de conjunto favorable en lo concerniente al tema de debate. Al cuarto extremo subyace un argumento excesivo, porque podría justificar hipotéticamente la atribución de la guarda a los familiares aludidos, distintos de los padres, que, obviamente, no es el supuesto; tampoco se comprende que trate de fundarse principalmente la asignación de la custodia en función de que uno de los progenitores no tenga familia en la zona, hecho externo e, incluso, aleatorio, por no depender de ordinario de su voluntad. El extremo quinto ya fue recogido en la sentencia apelada, como la conclusión a que se refiere el sexto; aparte de que la decisión corresponde al órgano judicial y no al perito, tampoco es óbice a la procedencia de lo resuelto que el informe no incluya una recomendación de atribuir la guarda a la madre, porque tampoco la tiene para vetarla, ni para atribuirla al padre. De hecho, en razón de las dos primeras conclusiones, es adecuada y lógica la omisión de hacer una recomendación a favor de cualquiera de los dos. En lo relativo al informe traído por la parte ahora apelante, baste notar su carácter limitado, al reducirse a evaluar al padre y al hijo, como indica en su encabezamiento (folios 85 y 255). Sin embargo no se arguye en el recurso contra del criterio decisivo de la sentencia impugnada, la aplicación al caso del principio de estabilidad de la guarda, inspirado en el beneficio del menor, guía legalmente obligada en este campo; no parece necesario insistir en que este Tribunal concuerda plenamente, tanto en el principio dicho, como en su procedencia en este caso, como quedó anunciado en el anterior fundamento primero.

CUARTO.- En cuanto a la primera pretensión subsidiaria, la custodia compartida, el artículo 92, 7, del Código Civil veda su viabilidad. De la segunda , relativa al régimen de visitas, no se considera adecuado, por la posible incidencia en la actividad habitual del menor, ampliar las visitas intersemanales y, en cambio, la solicitud relativa a los puentes festivos, aunque es nueva, dadas las facultades del Tribunal en esta materia y la falta de oposición expresa de contrario, se acepta por estimarse favorable al interés del menor.

QUINTO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de, con el mismo horario establecido, empezar las visitas de fin de semana el jueves o acabarlas el lunes, si éste o el viernes son festivos, en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso. Devuélvanse los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.