Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 794/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00163/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 794 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1105/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 794/2009, en los que aparece como parte apelante GRUPO EMPRESARIAL KIRK, S.L., representada por el procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. MARÍA LEOCADIA CORNEJO, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre alteración de elementos comunes de comunidad de propietarios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 20 de abril de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Cornejo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra GRUPO EMPRESARIAL KIRK, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. de Diego Quevedo, procede declarar que ésta ha alterado elementos comunes del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, así como modificado materialmente la configuración interna del piso NUM001 , segregándolo en dos pisos distintos sin el consentimiento de la Comunidad, condenando a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones, y a reponer los elementos comunes alterados a su estado primitivo, dejando construido un solo piso, por no haber obtenido el previo consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte GRUPO EMPRESARIAL KIRK, S.L., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen íntegramente los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid presentó demanda contra la sociedad limitada Grupo Empresarial KIRK en la que solicitó que se declarara que la citada sociedad había alterado elementos comunes del inmueble y segregado en dos el piso de su propiedad y se condenara a la misma a reponer a su costa los elementos comunes alterados y reponer a su costa el piso NUM001 , dejando un solo piso, alegando que el demandado, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, había procedido a segregar el piso NUM001 , situado en la planta octava del edificio, al que le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes del 4,573 %, mediante escritura de fecha 17 de septiembre de 2007, creando dos nuevos pisos independientes, uno, que pasó a denominar NUM001 , vivienda NUM002 , que comprende una superficie útil de 84,58 metros cuadrados al que le asignó una cuota de participación en los elementos comunes del 2,583 % y otro, que denominó NUM001 , vivienda NUM003 , con un superficie de 65,22 metros cuadrados y una cuota del 1,990 %. En dos Juntas de la Comunidad de la Comunidad de Propietarios, a la que no asistió la demandada, se adoptó por unanimidad de los presentes oponerse a la segregación e iniciar la acciones judiciales oportunas en cuanto la misma se había llevado a cabo sin contar con la autorización exigida por la ley y con la misma se habían afectado a los elementos comunes de la casa, como son los suministros de agua, calefacción y energía eléctrica, su estructura general, configuración y se perjudicaban notablemente los derechos del resto de los propietarios.

La sociedad demandada, aunque reconoció que había realizado obras para segregar en dos el piso de su propiedad, manifestó que no se habían alterado los elementos comunes del inmueble, ya que se había limitado a dividir el espacio físico existente en su propiedad y a adecuar para la nueva vivienda las instalaciones privativas que existen en el mismo, que son unos elementos privativos, sin afectar ni alterar la estructura general del inmueble, su configuración o estado exterior, y que ni la Ley ni los Estatutos prohíben la segregación que había realizado, ya que el artículo 8 , a la luz de la interpretación que había hecho la jurisprudencia, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14 de octubre de 2004 , no prohíbe esta segregación, siendo la oposición mostrada por la Comunidad de Propietarios totalmente injustificada al no verse perjudicados el resto de los propietarios.

SEGUNDO. La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda, al considerar que, tal como se desprende del informe pericial, la segregación realizada había alterado, infringiendo los artículos 7 y 12 de la LPH , los elementos comunes, pues, como en las nuevas viviendas irán independientes las instalaciones eléctricas, se han debido colocar líneas nuevas para cada una, o al menos para una de ellas, desde la centralización de contadores, que se verá aumentada con un nuevo suministro y un nuevo contador, debiendo actuarse, para ello, en la canaleta vertical de subida de líneas eléctricas, la comunicación del portero automático requerirá añadir un nuevo cableado para dotar a una de las nuevas viviendas, añadiendo que, incluso, pudieran verse afectados los conductos de los pisos situados por encima si se llegaran a conectar a las mismas, cosa que todavía no se ha hecho, las campanas extractoras de las nuevas viviendas y vulnerado el artículo 8 de la LPH que exige la unanimidad para esta segregación, en cuanto con la misma se modifica el Título Constitutivo, ya que la planta octava del edificio pasaría de tener tres viviendas a cuatro, sin que se apreciara ningún tipo de abuso de derecho en el ejercicio del derecho por parte de la Comunidad que aconsejare desestimar esta pretensión.

Contra dicha sentencia la sociedad demandada interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que volvió a insistir en sus mismos argumentos, aludiendo especialmente a la doctrina del abuso del derecho, e impugnando, además, el fallo de la sentencia dictada por causarle una evidente indefensión ante su falta de concreción.

TERCERO. Ni la ley ni la jurisprudencia apoyan la tesis de la parte apelante, pues el artículo 8 de la LPH establece que "los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5 , sin alteración de las cuotas de los restantes" y el artículo 17.1 impone la unanimidad "para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad" y es evidente que en este caso el título constitutivo se vería alterado por lo que respecta a los pisos de la planta octava.

La sentencia del T.S. de 10 de junio de 2008 , citada expresamente por la sentencia apelada, indica que "según relevante doctrina científica, si la pretensión del titular es verificar una división jurídica, de tal manera que un piso o local pase a ser dos o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras distintas, aunque fuera con la suma de lo mismo, se necesita el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, toda vez que se entiende que hay modificación del Título, y así lo dispone el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal con absoluta claridad ", añadiendo que "asimismo, la doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el contenido del citado artículo 8 no admite interpretaciones diferentes de las indicadas en el párrafo precedente, de manera que no cabe hacer ninguna división, agregación o segregación, con efectos jurídicos, si no hay previa autorización unánime de la Junta de Propietarios, conforme al artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , donde se señalarán las nuevas cuotas a las fincas resultantes; lo indicado ha provocado que, mayoritariamente, la jurisprudencia haya obligado a este trámite, incluso en algunos supuestos de autorización estatutaria, al considerar que el artículo 8 es de derecho necesario (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989 , 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002 )".

Ahora bien, aunque sea tan contundente tal doctrina, no debemos de olvidar que el ejercicio de los derechos, en este caso la prohibición de la Comunidad fundada en las disposiciones de la LPH, puede verse limitado por la figura del abuso del derecho, que es perfectamente aplicable a este caso concreto, debiendo recordar a tal efecto que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 , respecto a la modificación del Título constitutivo de un edificio regido por la Ley de Propiedad Horizontal, ha declarado como doctrina jurisprudencial, que se debe permitir "que el cambio se produzca por la vía judicial, aunque no haya unanimidad en la Junta de Propietarios, si la oposición es considerada como un acto de abuso del derecho o de ejercicio antisocial del mismo".

CUARTO. Retomando la sentencia de 10 de junio de 2008 debemos indicar que la " doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del Código Civil recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002 )" , habiendo declarado el TS reiteradamente, que para que el abuso del derecho "pueda ser atendido y proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso, aunque la frase "abuso del derecho" conforma expresión jurídica, que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e, igualmente, ha manifestado que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con la intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada" ( SSTS de 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986 , 7 de febrero de 1989, 3 de abril de 1990 ; 14 de octubre de 1991, 14 y 28 de julio de 1992 ; 23 de enero y 19 de julio de 1993 ; 27 de abril , 6 de mayo , 11 y 13 de julio de 1994; 13 de febrero , 31 de marzo, 10 de abril , 5 de julio, 6 de noviembre y 18 de diciembre de 1995; 29 de julio de 1996; y 3 de octubre de 1998 ).

En este caso, no apreciamos que exista abuso de derecho en la conducta del resto de los miembros de la Comunidad que, de modo firme, se han opuesto a la segregación realizada por la parte apelante, pues no vemos en ellos un ánimo de perjudicar a la demandada sino la voluntad de defender un legítimo derecho, pues se pretende impedir que se actué sobre los elementos comunes del inmueble donde, si se consuma la actuación de la demanda, se van ha producir ciertas alteraciones, tal como indicó la sentencia de instancia a la que nos remitimos, ya que se verán afectadas las instalaciones eléctricas, el servicio del portero automático y quizás, aunque esto resulta mucho menos probable, las conducciones de salida de humos de los pisos superiores, y, lo que consideramos más importante, mantener el inmueble en condiciones semejantes a aquellas en las que adquirieron sus pisos y no verse perjudicados ante la nueva situación, pues, de admitirse la petición de la sociedad demandada, se abriría paso para que los restantes comuneros procedieran a segregar sus pisos, ya que no habría explicación posible para darles un trato diferente, con lo que se produciría una evidente desmejora de la finca, pues se debería atender a la nueva realidad con muchos más vecinos con unos servicios y acometidas previstas para un número de viviendas mucho más limitado, lo que consideramos una razón de peso para la negativa de la Comunidad de Propietarios a admitir la segregación, que, por ello, no podemos considerar abusiva.

QUINTO. La parte apelante denuncia una falta de concreción de la sentencia, pues considera que la condena "a reponer los elementos comunes alterados a su estado primitivo, dejando construido un solo piso", se hace en unos términos abstractos que le causan seria indefensión al desconocer el alcance de la condena.

Estimamos que carece de justificación esta alegación, pues siendo el objeto del proceso esta modificación irregular, la ignorancia que padece la parte apelante nos resulta sorprendente, y, además, como la sentencia ha estimado en su integridad la demanda, podemos acudir al suplico de la misma donde se detallan perfectamente las obras que deben realizarse por la demandada, que no son otros que suprimir las conexiones y obras que se hayan realizado en los elementos comunes para dar nuevos servicios a los dos nuevos pisos, tal como se recogen el informe pericial, si se hubieran llegado a consumar las alteraciones, y eliminar la segregación que se ha hecho del piso NUM001 , que pasará a formar uno solo, sin perjuicio de que se mantengan las obras interiores realizadas en los elementos privativos del piso, y dejando, en consecuencia, sin valor la distribución de la cuota de participación en elementos comunes que irregularmente se ha hecho.

SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada GRUPO EMPRESARIAL KIRK, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Gabriel De Diego Quevedo, contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en el procedimiento ordinario 1105/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.