Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 104/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00163/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 104/2010 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a catorce de mayo de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 163

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de divorcio número 118/08 (Rollo nº 104/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, siendo partes, como demandante, D. Hugo , representado en la primera instancia por la Procuradora Dª.Rosa Nieves Martínez Martínez y en esta alzada por el Procurador D.Alejandro Lozano Conesa, y defendido por el Letrado D.José Antonio Martínez Moya, y, como demandada, Dª. Rebeca , representada en la primera instancia por el Procurador D.Julián Alemán Martínez y defendida por el Letrado D.Ramón Rodríguez Costa, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, en los referidos autos de divorcio, tramitados con el número 118/2008 , se dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de 2.009 , cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Nieves Martínez Martínez, Procuradora de los Tribunales y de don Hugo contra doña Rebeca , declarada en rebeldía, y en consecuencia declaro el divorcio de ambos y como medidas las siguientes:

..................................................................

-Se concede la guarda y custodia de la misma a la madre doña Rebeca .

-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de San Pedro del Pinatar a la menor y al progenitor custodio.

..................................................................

-Se establece la obligación de don Hugo de pagar las dos terceras partes del préstamo hipotecario y de doña Rebeca , el tercio restante.

-No se hace pronunciamiento alguno sobre el préstamo personal.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 104/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de mayo de 2.010 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio de los litigantes y realiza los demás pronunciamientos que se contienen en su parte dispositiva, se alza la parte actora solicitando su revocación parcial, combatiendo exclusivamente el pronunciamiento que atribuye a la demandada y a la hija común del matrimonio el uso de la vivienda familiar y los pronunciamientos que se realizan en relación con el abono de las cuotas del préstamo hipotecario y de un préstamo personal. Y comenzando por el primero de los pronunciamientos que se impugna, esto es, el referente a la atribución del uso de la vivienda habitual, el recurso debe ser estimado en este punto por las razones que, a continuación, se exponen. En primer lugar, debe señalarse que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2.006 (Sentencia número 100/2006 ), el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, debiendo añadirse que del mismo artículo citado se desprende que la atribución judicial de ese uso siempre ha de tender a tutelar un determinado interés necesitado de protección. Y, partiendo de ello, debe señalarse que ese interés a proteger no concurre en el supuesto que nos ocupa, pues, a la vista del contenido de las actuaciones, resulta claro que la hoy demandada y la hija común del matrimonio tienen su residencia en Asturias, sin que ocupen actualmente el que fue domicilio familiar y sin que la demandada haya evidenciado que su hija y ella tengan interés real alguno en ocuparlo a fin de dar satisfacción a sus necesidades de vivienda, que, al parecer, ya tienen cubiertas en Asturias. En este sentido, debe destacarse que la demandada ni siquiera compareció en la primera instancia ni solicitó ante el órgano judicial de primer grado la atribución a su hija y a ella de ese domicilio familiar, al igual que tampoco ha alegado en el escrito de oposición al recurso de apelación la existencia de circunstancia alguna que pudiera justificar esa atribución, pese a que actualmente tienen su residencia en Asturias.

Ha de concluirse, pues, que los indicios son claros en lo que se refiere a la ausencia de un interés digno de protección en la atribución del uso de la vivienda al nucleo familiar formado por la demandada y por la hija común, según se desprende de la actitud procesal de la demandada y del hecho de que resida con su hija en Asturias. Es por ello que debe ser revocado el pronunciamiento de la Sentencia apelada que atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de San Pedro del Pinatar a la menor y al progenitor custodio, declarando, en su lugar, que no procede hacer, en el presente proceso, atribución del uso de dicha vivienda a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO. Igual suerte revocatoria ha de correr el pronunciamiento que la Sentencia apelada realiza en relación con el abono de las cuotas del préstamo hipotecario, pues, en efecto, no existe fundamento suficiente para imponer al demandante el abono de las dos terceras partes del préstamo hipotecario y a la demandada sólo el tercio restante, máxime cuando la parte demandada ni siquiera ha comparecido en las actuaciones a explicar sus circunstancias ni ha ofrecido justificación documental alguna de sus ingresos, pese a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes han de aportar en este tipo de procesos los documentos de que dispongan referentes a su situación económica, a fin de que puedan evaluarse sus respectivas situaciones patrimoniales, sin que, por lo demás, tampoco se haya ofrecido explicación alguna en el escrito de oposición al recurso de apelación en relación con la situación patrimonial de la demandada y sin que tampoco se haya negado en dicho escrito la afirmación del apelante en relación con que la demandada dispone de ingresos suficientes para hacer frente al pago del 50% de las cuotas del préstamo hipotecario. Por todo ello, ha de estimarse, en este punto, el recurso de apelación interpuesto y debe ser revocado el pronunciamiento de la Sentencia apelada que se combate, acordando, en su lugar, que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sean abonadas, por mitad, por los litigantes.

No procede, en cambio, estimar el recurso en lo que se refiere al préstamo personal, sino que debe mantenerse el pronunciamiento que la Sentencia apelada contiene en este punto, toda vez que, en efecto, se desconoce el destino que se dio a dicho préstamo personal, sin que esté acreditado, en modo alguno, que su importe hubiese sido destinado a atender pagos de obligaciones propias de la sociedad de gananciales, a diferencia de lo que la parte apelante afirma.

TERCERO. No proceder hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de D. Hugo , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier , en los autos de divorcio número 118/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el exclusivo sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que declaramos que no procede, en el presente proceso, hacer atribución a ninguno de los litigantes del uso de la que fue vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 de San Pedro del Pinatar.

2º) Que declaramos que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda familiar han de ser abonadas, por mitad, por los litigantes, D. Hugo y Dª. Rebeca .

3º) Que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente.

Todo lo expuesto, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la preparación, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de preparación del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.