Sentencia Civil Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 469/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/010408

A.liq.r.e.mat.L2 469/09

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Inventario L2 16/08

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Recurrente: Custodia

Procurador/a: ISABEL QUINTANA CANTERO

Recurrido: Jenaro

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 163/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a veintitres de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento INVENTARIO nº 16/08 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Baracaldo, y seguido entre partes: como apelante la demandada D.ª Custodia , representado por la Procuradora Sra. Quintana Cantero y dirigida por la Letrada Sra. Gracia Jardón Baeza, y como apelado, que se opone al recurso, el demandante D. Jenaro , representado por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y dirigido por la Letrada Sra. Ana María Villadangos Alonso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de abril de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de inventario presentada por la representación de D. Jenaro contra Dª Custodia , debo declarar y declaro como inventario de la sociedad ganancial:

Activo:

-Lonja sita en Baracaldo, calle DIRECCION000 , nº NUM000

-Parcela de garaje sita en Baracaldo, calle DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM002 .

-Ajuar doméstico de la vivienda conyugal sita en Baracaldo, calle DIRECCION002 , nº NUM003 NUM004 .

-Reformas llevadas a cabo en la vivienda familiar sita en Baracaldo, DIRECCION002 , nº NUM003 NUM004 .

Pasivo: No existe, si bien el Sr. Jenaro y la Sra. Custodia abonarán, respectivamente, la cantidad de 739,72 euros en la cuenta de la hija común, Amaya.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No ha lugar a imponer costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 469/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia, en procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, se alza la demandada D.ª Custodia , con la pretensión de que se excluya del activo de la sociedad de gananciales el coste de las obras que se realizaron en la vivienda sita en el piso NUM004 de la c/ DIRECCION002 de Baracaldo en la que residió el matrimonio hasta su divorcio, que fundamenta en la no aportación de pruebas que demuestren que las obras se abonaron con dinero ganancial, salvo determinados elementos tales como los radiadores y los muebles de cocina que forman parte del ajuar de la vivienda.

SEGUNDO.- La prueba practicada acredita que las obras de reforma de la vivienda de la que era propietaria la madre de D.ª Custodia , fallecida, se llevaron a cabo constante matrimonio, en periodo en el que la madre de D.ª Custodia residía con el matrimonio en otra vivienda e inmediatamente antes de que los litigantes establecieran su domicilio en la misma. En este sentido, se señala que en la póliza del seguro de hogar en la que figura como tomador del seguro D. Jenaro , entonces marido de la recurrente, se incorporó una cláusula que dice "Por la presente cláusula se hace constar que la vivienda ha sido totalmente reformada en agosto de 2002 ", y el matrimonio y la madre de D.ª Custodia se trasladaron a la vivienda a finales de año.

Y es importante destacar que en la demanda no se alega que las obras hubieran sido abonadas por la propietaria de la vivienda ni se aporta recibo alguno a su nombre de obra determinada o de compra de elementos para su incorporación en la vivienda y que es en el recurso cuando se introduce la intervención de la propietaria en el abono de las obras.

Así, habiéndose demostrado que las obras se realizaron constante matrimonio y en los meses que precedieron a la instalación en la vivienda del matrimonio formado por los litigantes debe presumirse que el dinero que se empleo en la realización de las obras era de carecer ganancial, de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 1.361 del Código Civil que establece la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer.

TERCERO.- Con relación a la enervación de la presunción de ganancialidad recuerda STS de 27 de noviembre de 2007 que es doctrina de esta Sala , que para que la presunción sea destruida es necesario que se haya producido una prueba "satisfactoria y concluyente" de que el bien tiene el carácter de privativo (SSTS 9 junio 1994 , 20 junio 1995, 10 marzo 1997 y 17 octubre 2007 , entre otras). En esta línea, la sentencia de 24 febrero 2000 después de decir que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad , declara que "para desvirtuarla no basta una prueba indiciaria, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida".

Pues bien, en el caso la prueba practicada a instancia de la demandante al efecto de acreditar que el dinero que se empleó en el pago de las obras de la vivienda no tenía carácter ganancial (testimonio de D. Eladio , hermano de la demandada) sería de todo punto insuficiente al efecto de enervar la presunción, aún cuando no estuviera en contradicción con otra prueba de la misma clase, pero es que, además, las demás pruebas que se han practicado, documental consistentente en póliza de seguro multirriesgo del hogar a la que ya se ha hecho referencia , facturas de diversas obras y compra de diversos elementos, entre ellos radiadores, profundizan, en línea con la presunción de ganancialidad, en el pago de las obras con dinero ganancial.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , se imponen al recurrente las costas causadas en el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sra. Quintana Cantero, en representación de D.ª Custodia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo, en los autos nº 16/08, de los que este rollo dimana, y en su consecuencia confirmar la sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de marzo de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.