Sentencia Civil Nº 163/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 9/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00163/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 9/11

Autos núm. 1012/09

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 163/2011

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a seis de junio de 2011.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Albacete, a instancia de AQUALICA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A representado por el/la procurador/a D/DÑA. Francisco Ponce Real, contra AGROCAJA S.A representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Enrique Monzón Rioboo.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de AQUALIA, S.A frente a AGROCAJA S.A por compensación del crédito reclamado, con imposición de las costas procesales causadas.

Que estimando íntegramente la reconvención planteada por AGROCAJA, S.A, debo condenar y condeno a la mercantil AQUALIA, S.A, a pagar a la reconvincente TREINTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO EUROS Y DOS CENTIMOS ( 38.024,02 euros) así como los intereses legales y el pago de las costas procesales causadas."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia nº 191/10 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Albacete , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 6 de junio de 2011 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.- Desestimada la demanda interpuesta por la ahora apelante y en primera instancia demandante, AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA, al apreciarse compensación de otro crédito opuesto por la demandada, AGROCAJA SA, apela aquélla, insistiendo en que el crédito reclamado por ésta reconvencionalmente y que determina que deba abonar a ésta aún 38.024,02 euros no se debe.

Alega error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado, indicando que la certificación de fin de obra en que se basa para considerar su deuda para con AGROCAJA, consistente en una ampliación o segunda fase de la obra realizada para aprovechamiento de aguas residuales y riego por goteo de vid comprende obras no ejecutadas por la reclamante, sino por otra entidad, concretamente las relativas al "Capítulo III. Embalse regulador", destacando también que las facturas presentadas por la demandada reconvincente lo son fuera de plazo y por tanto inexigibles, máxime cuando se había pactado en el contrato de la referida obra ("Pacto segundo. Precios "f", según refiere) imponía que toda ampliación o mejora de obra se expresara en un nuevo "anexo" y en c aso contrato el "contratista" podía eximirse de responsabilidad.

2.- Ha de indicarse que la naturaleza subsidiaria y revisora del recurso de apelación, impide examinar o enjuiciar cuestiones nuevas no opuestas en primera instancia, impidiendo así su debate, defensa por la contraparte y oportunidad de examen y resolución por el Juzgado, e imponiendo su análisis novedosamente en segunda instancia impidiendo reexaminar la decisión oportuna en primera y excluyendo el reexamen de lo debatido por segunda vez.

Así se deriva del art 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sobre todo así se expresa doctrina jurisprudencias reiterada por conocida y constante de innecesaria cita, al indicar que sólo las cuestiones planteadas en primera instancia pueden reiterarse en segunda, para un nuevo examen.

Es por ello que la cuestión ahora surgida y opuesta sorpresivamente en ésta apelación por la apelante, en relación a que parte de las obras cuyo precio se reclama fueron en realidad ejecutadas por un tercero, concretamente las relativas a un "embalse regulador", no puede ser admitida a enjuiciamiento por ser una cuestión "nueva", no opuesta en primera instancia al contestar a la reconvención, admitiendo implícitamente lo que ahora cuestiona, e impidiendo a la contraparte defenderse y oponer contraprueba.

3.- Y en cuanto a las objeciones derivadas de las concretas cláusulas contractuales que impedirían la presentación de facturas "fuera de plazo" o harían inexigible el pago del precio de las mismas, ha de indicarse que, como ya refirió la Sentencia apelada, no cabe considerar fuera de plazo una factura cuando ello tiene lugar propiciado por un incumplimiento de quien lo alega, y respecto a la necesidad de que toda mejora o ampliación de obra constara en anexo, debe recordarse que los contratos o pactos pueden alterarse o cambiarse por otros ulteriores (art 1255 del Código Civil ), de tal modo que aún habiéndose expresado contractualmente la necesidad de constancia en anexo cabe posteriormente pactarse ampliaciones de obra y compromiso de pago derivado de la misma, implícitamente incluso, sin necesidad del anexo indicado, y si ello se deriva de la prueba practicada, sobre todo si es personal (emitida por testigos o declaraciones periciales o de los propios litigantes) cuya credibilidad solo es apreciable por el Tribunal que presencia dichas declaraciones con inmediación y contradicción directa, ha de respetarse dicha valoración probatoria por el Tribunal que aún competente para revisar el juicio y la decisión de primera instancia, como es el de apelación, careció de la indicada inmediación y contradicción directa.

Así lo hemos indicado en múltiples ocasiones, por ejemplo, en Sentencia de 2.03.2011 (rec 238/2010 ) cuando decíamos que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado en uso de sus potestades y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse como principio y por regla general de que en el ámbito de la denominada "prueba personal" (declaraciones de los litigantes, testigos e incluso peritos) la singularidad autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principio se inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de un proceso público con todas las garantías (art 24.2 de la Constitución) pudiendo el Juzgado, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal de Apelación, encargado de revisar dicha valoración en segunda instancia, pero que sólo puede llevarlo a cabo respecto a la prueba personal cuando se haya practicado prueba en dicha apelación o cuando, aún no habiéndose llevado a cabo, concurra un evidente y palmario error de lógica en la apreciación de la indicada prueba o no se trate ésta de prueba personal, en cuyo caso, la prueba (documental) puede ser apreciada por sendos Tribunales de igual forma y en la misma posición respecto a las condiciones de inmediación y contradicción directa.

De éste modo, tras reexaminar la prueba practicada, sobre todo el testimonio del jefe de obras, Sr Rosendo y resto de testigos, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente sobre el error en la valoración de la prueba y sobre el alcance cuantitativo de la ampliación de obra ahora reclamada,no ponen sino de manifiesto su legítima, pero personal y subjetiva, discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada el Juzgado, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada. Y es que se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal y en éste ámbito, como se ha dicho, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de primera instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

4.- Desestimada la apelación, se imponen ala parte apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia (art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación; y confirmar la Sentencia apelada,

2º.- Condenamos a la recurrente, AQUALIA SA, al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese testimonio de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a trece de junio de dos mil once.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.