Sentencia Civil Nº 163/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 195/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 195/2011

Procedimiento Juicio Ordinario número: 281/2010

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 30 de Septiembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Antonio Germán Pontón Práxedes ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 281/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Huelva en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada García González en nombre y representación de D. Diego .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 17 de Diciembre de 2010 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Inmaculada García González en nombre y representación de D. Diego, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 10 de Enero de 2011 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos se acordó elevar las actuaciones a esta audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO .- El hoy Apelante D. Diego residencia su primer motivo de recurso en "Infracción de Normas Procesales y de normas legales y de la Jurisprudencia", denunciándose una pretendida Infracción del articulo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Incongruencia Omisiva, al no existir concreto pronunciamiento respecto de la petición de dicha de declaración de Nulidad por abusiva de la Estipulación Undécima del Contrato Privado suscrito por los litigantes.

En este sentido y como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2000, 16 de Enero de 2011 y 26 de Febrero de 2002 la "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y Resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente , frustrando con ello el Derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviene pues conforme a dicha doctrina jurisprudencial como condiciones necesarias para la apreciación de ese vicio: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho, 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible éste último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la Resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la Resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la Resolución.

Esta petición de la parte actora de declaración de Nulidad de la Estipulación Undécima del Contrato de 7 de Marzo de 2007 se efectúa en la parte Expositiva de la Demanda mas no en el Suplico y consecuentemente con ello podemos constar como en el Fallo de la Resolución criticada no se realiza una declaración expresa con relación a esa pretensión pero de la motivación expuesta en los Fundamentos de Derecho se comprueba como implícitamente la Juzgadora rechazó tal pretensión.

Se alega en el escrito de recurso un cambio de criterio en esta materia de la Juzgadora a quo que al decir del Apelante genera inseguridad jurídica , citándose a estos efectos la Sentencia de dicho órgano Jurisdiccional de 7 de Mayo de 2010 , Resolución en la que se analiza un supuesto de hecho similar al que nos ocupa , esto es, de petición de Nulidad por abusiva de una cláusula formulada solo en la fundamentacion de la Demanda y no en el Suplico y en dicha Resolución la Juzgadora acometió el estudio de la cláusula para concluir que las partes "firmaron voluntariamente el contrato original" y asumieron las consecuencias inherentes a su contenido, estimando que la cláusula calificada como nula "no presenta característica alguna que haga pensar que la misma es abusiva".

En su consecuencia no es dable apreciar esa situación de inseguridad pues en un caso se rechaza tal carácter abusivo de manera explicita y en otro de manera implícita.

Es por ello que no puede declararse la existencia del vicio procesal denunciado.

SEGUNDO.- El recurrente invoca asimismo Infracción de normas legales y de la Jurisprudencia en relación con la referida Estipulación, reiterándose en esta alzada la calificación de dicha cláusula como Abusiva.

Describamos pues en primer termino el contenido de la cláusula Undécima del Contrato Privado de 7 de Marzo de 2007 que dice así: " El comprador es conocedor a la firma del presente contrato de los problemas de suministros de energía eléctrica existentes en la promoción a la que corresponde la vivienda, no pudiendo por tanto la parte vendedora concretar la fecha cierta de entrega y firma de escrituras de compraventa ".

Considera la Demandante recurrente que dicha Estipulación es "totalmente contraria a derecho, citándose el contenido del articulo 5 del R.D. 515/1989 de 21 de Abril así como el R.decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre para la Defensa de los Consumidores y Usuarios "y otras leyes complementarias".

En la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tras la reforma operada por la Ley 7/1998 , de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que tienen por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , aparte de ser enumerados en el artículo 10 los requisitos que han de cumplir las cláusulas o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y de aquellas otras no negociadas individualmente relativas a ellos , en el artículo 10 bis se consideran abusivas, y por tanto nulas de pleno Derecho y deberán tenerse por no puestas, aquellas cláusulas y estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato y, en todo caso, aquellos supuestos de estipulaciones que se relacionen en la disposición adicional.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre del 2000 establece la obligatoriedad en España de Directiva 93/13 y en la denominada Jurisprudencia Menor reiteradamente se ha declarado que el articulo 10 de la referida Ley considera cláusulas abusivas las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Es decir , el carácter abusivo de una cláusula o estipulación deviene del perjuicio desproporcionado en el consumidor o usuario, o del desequilibrio en el contenido obligacional de esta parte contratante, añadiéndose que el artículo 3 de la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes, considerando que no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido.

En su consecuencia y de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias deberán tenerse en cuenta los artículos 82 a 90 ( Concepto de cláusulas abusivas, Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato, Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, Cláusulas abusivas por limitar los Derechos básicos del consumidor y usuario, Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, Cláusulas abusivas sobre garantías, Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato , Cláusulas abusivas sobre competencia y Derecho aplicable).

Y respecto de las Cláusulas negociadas individualmente las relaciones entre las partes se rigen por las reglas generales, pudiendo instarse por cualquiera de ellas una acción de nulidad contractual de carácter individual , en los supuestos previstos en las normas generales sobre obligaciones y contratos previstas en el Código Civil.

En el caso que nos ocupa, como hemos adelantado, nos sitúa ante un Contrato Privado en donde las partes libremente establecieron los pactos y convenios que tuvieron por conveniente, no nos hallamos pues ante cláusula abusiva alguna, por la inexistencia de desequilibrio contractual o situación de prevalencia y Superioridad en el establecimiento de dichas relaciones pues fueron libremente negociadas en el contrato de Compraventa celebrado entre los litigantes y no impuesto por la Demandada , " el comprador tiene conocimiento " se dice en la cláusula de los problemas de suministro eléctrico en la zona en donde adquiere la vivienda y por ello asume y acepta como parte de ese contenido obligacional que la parte vendedora no pueda concretar la fecha de entrega y firma de escrituras de Compraventa , teniendo conocimiento no obstante el comprador de la fecha aproximada de esa entrega a través del Documento Informativo Abreviado que recibió en donde se fijaba como tal el Segundo Trimestre de 2008.

En su consecuencia y como se expresaba precisamente en la citada Sentencia del Juzgado de Instancia de 7 de Mayo de 2010 debe tenerse en cuenta el contenido de los artículos 1091 y 1258 del Código Civil, el Principio General de Derecho de que nadie puede ir Contra sus propia actos para concluir que la Estipulación discutida no presenta los rasgos propios de una cláusula Abusiva conforme a la legislación citada.

Así pues el consentimiento como elemento integrador del contrato no se encuentra alterado ni condicionado en forma alguna por lo que difícilmente cabe hablar de cláusulas impuestas puesto que el núcleo de dicho consentimiento estaba nítidamente perfilado antes.

TERCERO.- Los siguientes motivos de recurso pueden ser reconducidos a una principal alegación, "Error en la apreciación de la Prueba" que el Apelante subdivide en distintos apartados, con relación a la obtención de Licencia de primera ocupación de la vivienda, y su responsabilidad, consentimiento del actor con el retraso en la obtención de esa licencia, infracción de normas con relación a la Resolución del Contrato y del incumplimiento de la Promotora que van a ser analizados conjuntamente.

Como principios que deben presidir la Resolución de las cuestiones que de debaten debemos partir del contenido del articulo 1124 del Código Civil y en concreto del Principio de Conservación del negocio pues ciertamente no todo incumplimiento conlleva ni la Resolución del contrato ni determina automáticamente indemnización.

Deberán valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso para poder determinar si nos hallamos ante un incumplimiento que pueda calificarse como grave a los efectos del referido artículo 1124.

Situémonos ya en el caso que nos ocupa.

Las partes celebraron el referido Contrato en Marzo de 2007 cuyo objeto era la finca sita en Aljaraque Manzana NUM000 Urbana nº NUM001 del PPR NUM002 de Nuevo Corrales.

La parte actora demandante de la Resolución contractual satisfizo de acuerdo con la Estipulación tercera del Contrato con su obligación de pago.

Ya hemos estudiado que la Estipulación Undécima no preveía una fecha concreta de entrega y firma de la Escritura dado los problemas eléctricos existentes en esa zona pero sí se preveía, Documento Informativo Abreviado , que la vivienda se entregaría a finales del Segundo Trimestre de 2008.

Se ha probado Documentalmente mediante el certificado final de Obras emitido por el Arquitecto Director D. Landelino que la terminación de las viviendas debe situarse el 10 de Enero de 2008, obteniéndose la licencia de Primera Ocupación en fecha 11 de Noviembre de 2010.

Es decir la vivienda se finalizó en el plazo que preveía el Documento Abreviado Informativo apreciándose un retraso con relación a la Licencia de primera Ocupación pero de la Documental aportada no puede concluirse en modo alguno -como se pretende- que ese retraso fuera imputable a la Promotora por la no aportación de documentos, ni a una conducta pasiva en la obtención de esa licencia pues se aportó por la Promotora a tal efecto el certificado final de Obra, justificante de la declaración de Obra Nueva , relación de propietarios, declaración catastral, justificante de abono de tasa municipal por el contrario puede considerarse acreditado que ese retraso en la concesión de la Licencia se debió como se deduce esencialmente del Informe emitido por el Excmo. ayuntamiento de Aljaraque de 25 de Noviembre de 2010 a la propia actuación Municipal.

Y precisamente esa era la situación que contemplaba la Estipulación Undécima, problemas de insuficiencia de infraestructura eléctrica del referido Municipio que ha afectado a desarrollos urbanísticos algunos de ellos conocidos incluso a través de los medios de comunicación provincial es más en la Estipulación Segunda del Contrato se preveía que "la parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda y los anexos objeto del presente contrato una vez se obtenga el certificado final de obras ", certificado que se obtuvo el 10 de Enero de 2008.

En definitiva pues en el supuesto que enjuiciamos la finalización de la vivienda tuvo lugar antes del plazo previsto en el Documento Informativo y en el retraso en la concesión de la Licencia de Primea Ocupación no es apreciable conducta negligente alguna imputable a la Promotora por ello no puede predicarse la existencia de un incumplimiento grave. En este contexto y ante estas circunstancias como acertadamente se declara en la resolución criticada, no nos hallamos a la luz de actual doctrina Jurisprudencial , entre ellas las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2006 , 20 de Julio de 2007 y la citada por la Juzgadora a quo de 12 de Marzo de 2009, ante un incumplimiento imputable a la Promotora de ahí que tampoco sea apreciable la vulneración que se invoca respecto del articulo 1124 del Código Civil pues es de insistir no puede estimarse probado un incumplimiento esencial de la Promotora que pueda sustentar la Resolución del Contrato.

Finalmente y con relación del pronunciamiento recaído en materia de costas procesales tanto respecto de la Demanda y de la Reconvención no compartimos la argumentación del apelante de que han existido serias dudas de hecho y Derecho, la Juzgadora ninguna razona y cuestión distinta es que el resultado de las pruebas practicadas no conduzcan al éxito de las pretensiones ejercitadas pero ello no constituye ni duda de hecho, ni duda de Derecho, evidentemente hasta el dictado de Sentencia Firme las partes de todo procedimiento discuten y ofrecen posibilidades jurídicas distintas que se debaten judicialmente pero ese concepto de debate jurídico no genera per se y manera automática las dudas a las que se refiere el articulo 394 de la Ley Adjetiva .

El recurso pues debe ser desestimado.

SEGUNDO .- En materia de costas procesales derivadas de esta alzada y precisamente conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte Apelante dada la desestimación integra del recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada García González en nombre y representación de D. Diego contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Ilma.Sra. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Huelva en fecha 17 de Diciembre de 2010 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.