Sentencia Civil Nº 163/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 428/2009 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00163/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00163/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 163

En la ciudad de Ourense a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Bande, seguidos con el n.º 134/08 , Rollo de Apelación núm. 428/09, entre partes, como apelante D.ª Estrella , representada por la Procuradora D.ª LETICIA MARÍA DOMÍNGUEZ FORTES, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ LUIS CARNICERO BLANCO y, como apelado, D. Argimiro , representado por el procurador D. JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ VERGARA, bajo la dirección del Abogado D. ANTONIO PUGA RODRÍGUEZ. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña María Jesús Boo Montes, en nombre y represtación de D. Argimiro que actúa tanto en nombre propio como en beneficio y representación de la sociedad gananciales que constituye con su esposa doña Salvadora , contra doña Estrella representada por el procurador de los tribunales D. Ricardo Rómulo González Tejada, declarando que la finca perteneciente a D. Argimiro y a su esposa doña Salvadora , a la que se refiere el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre de paso de tipo alguno a favor o beneficio de al finca perteneciente a doña Estrella , objeto de descripción en el hecho segundo de la demanda, condenando a la parte demandada a reconocer de manera expresa dicha circunstancia y a abstenerse, en lo sucesivo, de ejercitar actos de clase alguna que pudieran estar en contradicción con la referida situación de libertad.

Se imponen las costas a la demandada ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Estrella recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se alza contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Bande, de fecha 19 de febrero de 2009 , en el procedimiento del que dimana el presente rollo, interesando se dicte nueva resolución por la que, revocando la impugnada, se desestime en su integridad la pretensión articulada en el escrito de demanda. Tras referirse a los antecedentes de la litis en los dos primeros apartados del recurso de apelación, alude la recurrente a la falta de prueba de que la franja litigiosa de 100 m2 pertenezca al demandante y así, en contra de lo sostenido por la resolución impugnada, se cuestiona desde la contestación a la demanda que la franja litigiosa pertenezca al demandante, extremo cuya probanza corresponde a esa parte y no a la demandada. Se comienza aludiendo al título presentado por la actora, documento privado de compraventa formalizado por D. Castor y Dª. Esmeralda de fecha 4 de agosto de 1983, acompañado con la contestación como documento nº 1, en el cual se estipula que la finca que se vende, a aquel de quien trae causa la demandante, tiene una superficie de 750 m2 y no de 1000 m2 como se sostiene en el título ulterior por que adquiere el Sr. Argimiro ; si se comprueba la superficie del camino, a juicio de la recurrente de unos 100 m2, la exclusión del camino sería conforme con el título de adquisición presentado. Partiendo de que la finca del demandante y todas las de su entorno, eran propiedad común de Dª. Esmeralda , y que ésta pretendió parcelar el conjunto, resulta que en el proyecto de parcelación las fincas que quedaban al oeste tenían una superficie todas ellas de alrededor de 750 m2. En el lado oeste de la finca de Dª. Esmeralda se había dispuesto la segregación de tres fincas, divididas las dos del norte de la del sur por un camino; como quiera que a D. Castor le interesaran las tres se acordó modificar el camino que dividía las fincas con la franja de terreno litigiosa de tal modo que éste se correspondería con el terreno litigioso, al margen de la enajenación.

Como tercer grupo de argumentos la parte recurrente cuestiona las apreciaciones de la sentencia apelada destacando lo que a su juicio son contradicciones de la misma, alegaciones ésas que no son sino meros soportes a la conclusión a la que llega la resolución impugnada desde la consideración de que el terreno litigioso forma parte de la finca de la demandante.

Finalmente alude la recurrente a la jurisprudencia aplicable al caso así como a otros litigios similares en los que se adoptó solución acorde con los intereses que ahora defiende.

SEGUNDO .- Aparece fundamental la declaración en juicio vertida por D. Castor, primitivo propietario de la finca de la demandante y quien la adquirió de su anterior dueña, Dª. Esmeralda en 1983, tras hacer ésta la parcelación de la finca matriz. D. Castor reconoció que cuando fue a ver la finca se encontraban tres parcelas delimitadas por estacas pero que él adquirió las mismas como una unidad, que esta finca lindaba al este con Candelaria y Esmeralda , por el oeste con Lorenzo y por el fondo con Pedro y Esmeralda y con el sur con camino (camino Laxal); que D. Castor nunca midió la extensión del terreno y que cuando compró no midió la finca, negando la existencia de paso alguno. Si bien no se puede observar las manifestaciones y precisiones concretas del testigo sobre el plano, parece indicar que el camino existente que dividía las parcelas creadas por Dª. Esmeralda concluía en su propia finca, que no le consta que se hubiera asfaltado por el Ayuntamiento camino o servicio alguno porque él estaba ausente en el extranjero y que nadie le comunicó nada. Un dato importante aportado por el testigo fue que vendió la finca a D. Basilio y a otro (D. Marco Antonio ). El testigo Basilio , adquirente de D. Castor y transmitente al demandante de las finca litigiosa, indicó que construyeron el camino, que luego asfaltó el Ayuntamiento de Muiños, con el propósito de conferir paso a la finca que habría de quedar al fondo una vez hecha la partición de la adquirida por los dos comuneros, D. Basilio y D. Marco Antonio , lo que sucedía es que se facilitaba la entrada en la otra pista, de ahí la continuidad entre una y otra. La declaración de Dª. Esmeralda viene a señalar que cuando vendió no incluyó el paso en la venta de la finca; la otra testigo que presentó la demandada expresamente señaló tener interés en el mantenimiento del paso litigioso.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre de paso es una acción de contenido real que corresponde al propietario de un predio sobre el que el demandado pretende tener derecho a paso y tiene por objeto la declaración de que tal derecho no existe, que se declare la libertad del predio en el sentido cuestionado, se condena al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Como requisitos para el ejercicio de esta acción, en primer lugar se exige que el actor justifique su derecho de propiedad, en segundo lugar que se acredite la perturbación del demandado del por medio del derecho controvertido. Será bastante para el éxito de la acción lo anterior desde la consideración del principio de la libertad de los fundos de manera que incumbe al demandado acreditar la realidad del derecho real de paso pretendido, es decir, con la acción negatoria se traspasa al demandado la obligación de probar la existencia de la servidumbre, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación.

La cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento es la determinación de si la finca propiedad de la demandante se extiende hasta el terreno litigioso, el paso asfaltado que entronca la calle o camino Laxal con el paso dejado en su día por Dª. Esmeralda cuando decidió parcelas la finca de su propiedad, dando lugar a diversos predios entre los que se encuentran los de los ahora litigantes.

La sentencia apelada consideró que el paso se incluía dentro de la finca de la demandante y al no mostrarse derecho al mismo, desde la apreciación de una servidumbre de esa naturaleza, desestimó la demanda. Este pronunciamiento es compartido por la Sala con arreglo a las siguientes razones.

Al margen de las discusiones que sobre la superficie de la finca del demandante pudiera existir y la discordancia aparecida entre el título de adquisición de la misma por parte de D. Castor y el que luego soporta la titularidad del hoy demandante, con un incremento de la superficie de 250 m2, es decir, un 33% de la inicialmente contemplada, lo cierto es que la descripción de la misma en ningún momento alude a que el linde este fuera con camino, lo que estaría dentro de lo necesario para seguir la tesis de la demandante; en segundo lugar es demostrativo de lo anterior el que la construcción que se ubica al este de la finca de la demandante haya respetado los huecos de reglamento como si de colindancia con predio ajeno, y no con un camino del que se serviría, se tratara, y ello con independencia del momento en que se llevó a cabo la edificación, en cualquier caso después de la parcelación efectuada; en tercer lugar porque la prueba testifical ha acreditado, a juicio de la Sala, la pertenencia del camino a la finca de la demandante y muestra de ello son las manifestaciones de D. Castor y de D. Mariano quienes han mantenido una versión de la situación perfectamente coherente, así respecto de la existencia del propio camino aparece razonable su construcción para dar servicio a una subparcela que derivaría de la partición de la primitiva entre sus adquirentes, D. Basilio y D. Marco Antonio ; en segundo lugar porque la posición manifestada encuentra su acomodo con la documental consistente en la descripción de los linderos en la que, se repite, no hay constancia de camino alguno más allá del Laxal.

La permuta de terreno a la que se alude por la demandada simplemente muestra la necesidad de dotarse la finca de Dª. Esmeralda de un paso, pero tal permuta tuvo lugar en 1982, cuando tiene lugar la parcelación, según fevha que aparece en los planos de su proyecto. En relación con los proyectos de parcelación no dejan de ser eso, meros proyectos gráficos que carecieron de soporte documental en los correspondientes títulos, tal y como se expresó anteriormente.

Tampoco es determinante de la titularidad la intervención que en la propiedad litigiosa hubiera podido llevar a cabo el Ayuntamiento de Muiños pues tal situación sólo podría dar lugar a presumir la condición pública del camino pero lo cierto es que no hay dato alguno del que inferir esa realidad y, además, la tesis de la demandada era otra distinta, que el camino litigioso formaba parte de la finca matriz y fue excluida de la enajenación que se llevó a cabo con el causahabiente del demandante, D. Castor.

En definitiva, ante las discrepancias habidas entre los testigos, aparece como elemento fundamental la documentación que integra los diferentes títulos de dominio en los que se plasmaron las enajenaciones y en ninguno de ellos se alude a la existencia de un camino que quedara entre la finca de la demandante o tras dimanantes de la parcelación realizada por Dª. Esmeralda .

CUARTO .-Sobre las contradicciones que dice el recurrente se advierten en la sentencia apelada no son tales si partimos del hecho de que el proyecto inicial podría contemplar la existencia del paso, a utilizar necesariamente por la demandada pero que tal proyecto no pasó de ser tal y precisamente fue lo que motivó la ulterior permuta, la necesidad de proveerse de un paso para facilitar el acceso a todas las parcelas resultantes de la segregación; esta afirmación conlleva la respuesta a la segunda de las pretendidas contradicciones reseñadas en el ordinal primero de este motivo de recurso pues camino nunca existió y la venta de las tres fincas más al oeste a D. Castor supuso que las mismas ni siquiera llegaran a tener existencia como tales. Sobre la enajenación de la finca litigiosa como libre de cargas y gravámenes no hay discrepancia alguna entre las posturas mantenidas por los litigantes pues la cuestión controvertida se centra en considerar el camino existente dentro o no del predio de la demandante. Nada afecta a la titularidad de la franja de terreno litigiosa el que el Ayuntamiento hubiera asfaltado o instalado en la misma servicios municipales de los que se aprovecharía la generalidad de los vecinos pues tal circunstancia aparece lejos de constituir un medio de transmisión del dominio o de alteración de su titularidad (artículo 609 del Código Civil ). Sobre la continuidad del camino con el que separa las fincas resultantes de la parcelación realizada por Dª. Esmeralda del norte de las del sur aparece justificada en fundamento precedente y finalmente, sobre la existencia de huecos de reglamento en la edificación colindante con el paso, es cuestión ya advertida debiendo significarse que la parcelación y posterior venta a D. Castor de la finca resultante tuvo lugar en agosto de1983 y que según el documento que obra al folio 190, la construcción de la Sra. Candelaria ya estaría efectuada, determinándose que en ningún caso lindaba el predio de la anterior con camino público.

En definitiva, acreditado que la porción litigiosa formaba parte de la finca enajenada a la demandante y que no hay título alguno que muestre la existencia de servidumbre, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil procede confirmar la resolución impugnada.

QUINTO .-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Estrella contra la sentencia, de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande en Juicio Ordinario n.º 134/08 , Rollo de Apelación núm. 428/09, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer , en su caso , el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.