Sentencia Civil Nº 163/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3258/2009 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00163/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601683

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003258 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2008

APELANTE: CONSTRUCCIONES ARMESTO E HIJOS S.L.

Procurador/a: Mª JOSE LORENZO ZARANDONA

Letrado/a: MARIA GARCIA COLMEIRO

APELADO/A: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 NUM000 BAYONA

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: ADOLFO ACEBAL ZULUETA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente, D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.163/2011

En Vigo, a veintiuno de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003258 /2009, es parte apelante -demandado: CONSTRUCCIONES ARMESTO E HIJOS S.L., representado por el procurador D./ª Mª JOSE LORENZO ZARANDONA y asistido del letrado D./ª MARIA GARCIA COLMEIRO; y, apelado -demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 NUM000 BAYONA representado por el procurador D./ª JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D./ª ADOLFO ACEBAL ZULUETA, sobre defectos de construcción.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 12/3/2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " en DIRECCION000 nº NUM000 de Sabarís-Baiona frente a la entidad Construcciones Armesto e Hijos,S.L, debo declarar y declaro que ésta es responsable de los vicios y defectos de construcción que presentan las viviendas NUM001 NUM002, NUM003 NUM004 y NUM003 NUM005 y los elementos comunes del edificio de la actora descritos en el informe pericial del Sr. Jose Antonio, condenando a la demanda a efectuar las obras necesarias para subsanar dicho defectos en el plazo de un mes asegurando el perfecto acabado de las zonas comunes y viviendas, dejando las mismas en perfecto estado para servir al fin que se destina.

Subsidiariamente y para el caso de no hacerlo , proceda a indemnizar a la parte actora en el importe de las obras de reparación que se determina en el informe pericial del Sr. Jose Antonio . Se impone el pago de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador Maria José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de Construcciones Armesto e Hijos, S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 3/2/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se condenó a la entidad "Construcciones Armesto e Hijos , S.L." a efectuar las obras necesarias para reparar los defectos existentes tanto en las viviendas como en los elementos comunes del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sabarís-Baiona descritos en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Don Jose Antonio .

La parte demandada recurrente asume su obligación de reparar las humedades existentes en las viviendas, pero discrepa de la condena correspondiente a los elementos comunes y al hueco abierto en el forjado de la terraza del piso NUM003 NUM004 , articulando dicha oposición en torno a tres alegaciones: la prescripción de la acción, la inaplicación de la acción de incumplimiento contractual y la errónea valoración de la prueba.

En el presente supuesto nos encontramos ante una reclamación planteada frente al promotor-constructor-vendedor, lo que tiene relevancia, como seguidamente expondremos.

SEGUNDO.- Debemos analizar en primer lugar la excepción de prescripción de la acción alegada por la parte recurrente.

Para el caso de considerar que la responsabilidad que debe serle exigida a la entidad demandada está amparada en la responsabilidad derivada del proceso de edificación es evidente que al supuesto que se nos presenta no le es de aplicación el art. 1.591 Cc, sino la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que la Disposición Transitoria Primera de este texto legal indica que "Lo dispuesto en esta Ley ...será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes , para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", entrada de vigor que debe situarse en fecha 6 de mayo de 2.000, esto es , a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del estado, según la Disposición Final Cuarta . No consta en autos la fecha en la que la que se produjo la solicitud de la licencia de obra, pero, sin duda alguna, debió ser con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley , ya que la licencia de obras consta concedida en fecha 14 de mayo de 2003, tal y como se hace constar de forma expresa en el Acta de acreditación final de obra otorgada por la entidad "Construcciones Armesto e Hijos, S.L." ante la Notaria de Baiona Doña Cristina Mosquera Criado el 22 de julio de 2004.

Se alega en el recurso que en el Acta de la Junta General Extraordinaria de la comunidad de Propietarios demandante de fecha 19 de julio de 2007 no se especifican los defectos observados , no siendo hasta el 10 de octubre de 2007 cuando se remitió a la promotora un listado de vicios constructivos; sin embargo dicha argumentación resulta desvirtuada por el hecho de que a la citada Junta General Extraordinaria de la Comunidad asistió la propia entidad demandada como propietaria de algunas fincas del inmueble, y en el punto tercero se acordó el recabar de los propietarios un listado de los defectos y/o vicios de construcción para efectuar reclamación a la empresa promotora, votando en contra de dicha propuesta precisamente la entidad "Construcciones Armesto e Hijos, S.L.".

La responsabilidad derivada del contrato es una responsabilidad frente al promotor , que nace del incumplimiento o incorrecto cumplimiento del encargo realizado. El promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso (art. 17-3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" (art. 17 LOE ) frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

Las acciones de responsabilidad legal se contemplan en el art. 17 LOE -que establece distintos plazos de garantías- y las de prescripción en el art.18 LOE -de dos años-, siendo así que es durante el plazo de garantía, plazo que se computa desde la recepción de la obra y no admite interrupciones ni suspensión, en que se ha de poner de manifiesto el vicio o daño para poder reclamar, y tendrá que ejercitarse la acción de reclamación en el plazo de dos años , contados a partir de la aparición del vicio, según criterio generalizado de la doctrina científica y de la jurisprudencia.

Se indica por la parte recurrente que hay una serie de daños que ya existían desde el momento de finalización de la obra (el 22 de julio de 2004). Sin embargo los defectos reseñados guardan en algunos casos relación con el incumplimiento del contrato por contravenir la normativa vigente, tal y como precisa el perito señor Jose Antonio (así la falta de tapa o puerta del cuadro eléctrico o un sistema de apertura manual en la entrada directa al garaje) y la STS Sala 1ª, de 26 de junio de 2008 en relación con la compatibilidad del ejercicio de acciones decenal y contractual expresa que "Dice la Sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591 "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas , que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legalart.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 art.1591 EDL 1889/1, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador , para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos"".

Por su parte la SAP de Jaén, sec. 2ª, de 31 de julio de 2009 precisa que "La entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, cuya aplicación al supuesto de autos no se discute, no ha alterado sustancialmente los medios de defensa del comprador , ya que la responsabilidad que regula el artículo 17 de aquélla es una responsabilidad "ex lege", que, por consiguiente, opera con independencia del contrato, criterio que ya era pacífico en la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del artículo 1591 Cc, que admite la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento total o parcial (meras deficiencias o incumplimientos leves no susceptibles de ser comprendidos dentro del concepto de ruina). En definitiva , la Ley de Ordenación de la Edificación deja subsistentes las acciones que nacen de la responsabilidad propia del contrato de compraventa, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y concluye su apartado 9 del siguiente modo: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes Cc y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1, que dice así: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribieran en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual" , de modo que... está facultado para exigir a los mismos en función de las atribuciones que a cada uno le corresponden, para reclamar en base a dicha relación contractual por el cumplimiento defectuoso del resultado pactado, siendo así que en consecuencia será de aplicación el plazo de prescripción de 15 años que para las acciones personales establece el art. 1964 Cc, sin que frente a ello se pueda oponer como se hace la necesidad de concurrencia de los plazos de garantía que para las acciones "ex lege" exige el art. 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación,... ni le sean aplicables exclusivamente los plazos de garantía de dicho precepto y los de prescripción del art. 18, ... porque la acción ejercitada no sería la derivada de la ley, sino del contrato suscrito entre las partes".

En el mismo sentido la SAP de León, sec. 3ª , de 12 de mayo de 2010 dispone que "En todo caso debe señalarse que de admitirse la aplicación al caso de la LOE, dicho sea a los solos efectos dialécticos, no sería aplicable el plazo de prescripción de 2 años que invoca la entidad recurrente, pues la demandada es la vendedora - propietaria contra quien se ejercita la acción derivada del contrato de compraventa suscrito con los compradores-demandantes, en la que también es amparable la reclamación por los daños, acción contractual sometida al plazo general de prescripción de 15 años del art. 1964 CC que no pueden ser encuadrados en los vicios o defectos ocultos como se pretende por la apelante, por lo que huelga hablar de prescripción o de caducidad de la acción".

El art. 9 LOE establece que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada , que, individual o colectivamente, decide, impulsa , programa y financia , con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. En base a dicha conceptuación cabe englobar en la misma distintos supuestos, como la figura de promotor-constructor o la del promotor-vendedor; en el primer caso resultarían aplicable únicamente las normas de la LOE (y sus plazos prescriptivos), mientras que en el segundo, además de dicha normativa por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos relativos a la construcción, cabría oponer la correspondiente al contrato de compraventa, pues el art. 17-9 LOE afirma expresamente que las responsabilidades a que se refiere dicho artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. En el caso de ejercitar las acciones derivadas del contrato de compraventa ya no nos encontramos ante el plazo prescriptivo de dos años del art. 18 LOE , sino ante los específicos del art. 1484 y 1490 Cc o los del art. 1101 Cc, en cuyo caso nos encontramos ante el plazo de prescripción general de quince años para las acciones personales del art. 1964 Cc .

Por lo tanto debemos desestimar la excepción de prescripción invocada , ya que aun cuando determinados defectos es posible que sí existían desde el momento de la finalización de la obra, al ejercitarse por la parte actora junto con la acción de responsabilidad por vicios constructivos del art. 1591 Cc y de la LOE (la realmente aplicable al caso, como ya hemos indicado) los de responsabilidad contractual del art. 1101 y 1258 Cc , ya no entran en juego los plazos de garantía y de ejercicio de la acción de reclamación contemplados, respectivamente, en los arts. 17-1 y 18-1 LOE, sino los del art. 1964 Cc, cuyo cómputo se inicia en la fecha en que se concertó el contrato de compraventa entre el promotor y el adquirente de la vivienda o local.

TERCERO.- Se encuentra directamente relacionada con la cuestión anterior la alegación, efectuada por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, acerca de que la mera utilización en los fundamentos de Derecho de la demanda de la remisión al art. 1101 Cc no puede entenderse como ejercicio de la acción por incumplimiento, ya que en la contestación a la demanda se había alegado la excepción de indeterminación de la legislación aplicable y en la Audiencia previa se indicó que se ejercitaba una acción de reclamación de vicios constructivos derivada de la LOE y no de incumplimiento contractual; sin embargo tras visionar la grabación de la audiencia previa constatamos que, efectivamente y tal como expone la parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación , se mantuvo por la misma la remisión a las acciones contenidas en el art. 1101 Cc y en el art. 17 LOE, tanto a los efectos de la acción ejercitada como del plazo prescriptivo correspondiente, con invocación expresa del art. 1964 Cc .

Es cierto que la parte demandante ha incurrido en una cierta imprecisión a la hora de concretar la acción ejercitada, aludiendo entre los fundamentos de derecho del escrito iniciador del pleito al art. 1591 Cc , a lo dispuesto en el art. 1258 del mismo texto legal, a la LOE y al art. 1101 Cc ; pero, como acabamos de indicar, en el acto de la Audiencia previa a la vista de la excepción formulada de contrario de defecto legal en el modo de proponer la demanda, mantuvo, por remisión a la cita legislativa correspondiente, que las acciones ejercitadas lo eran de responsabilidad decenal y responsabilidad por incumplimiento contractual.

En relación con la concreta responsabilidad del promotor la STS Sala 1ª , de 13 de mayo de 2002 establece que "La Sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban "muy ostensibles", es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad , conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987 , 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos , pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos".

La SAP de Madrid , sec. 10ª, de 26 de febrero de 2008 dispone que "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que el promotor de viviendas entra dentro del círculo de responsables en supuestos de ruina, siendo dicha responsabilidad de carácter solidario, con independencia del Derecho de repetición que le asista contra cualquiera de los deudores solidarios. El promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata ( SSTS 12-03-1999, 13-05-2002 y 4-11-2002 ) , habiendo precisado esta última resolución que no obsta a la congruencia que algunos de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria".

La STS Sala 1ª, de 19 de julio de 2010 afirma que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además , el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega , caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso , y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que , además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios ..." , se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente , "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SS.T.S. de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )".

Igualmente relevante es la ST.S. Sala 1ª, de 25 de febrero de 2010 que indica que " Con respecto a la entrega de locales y viviendas , la Sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de "responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora - constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso , pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972, 29 enero y 23 marzo 1983, 20 febrero 1984, 12 febrero 1988 y 12 abril 1993, entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo Legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos , sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina".

Y remacha la de 8 de febrero de 2003: "al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor - constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa (arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la Sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124 ) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484 ) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida Sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum , las en ella citadas de 17 de junio de 1969, 5 de mayo de 1983, 7 de febrero de 1984 , 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985, etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c art.1124 EDL 1889/1 art.1504 EDL 1889/1 son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la Resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la Sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985, no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (Sentencias de 30 de noviembre de 1972, 29 de enero y 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1988, 12 de abril de 1993, entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Ccart.1101 E.D.L. 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 "".

De todo lo anterior debemos concluir que, en el presente supuesto la entidad "Construcciones Armesto e Hijos , S.L." debe responder frente a la parte actora en su condición de promotora-constructora y como vendedora, ya que no nos encontramos ante defectos aislados, sino ante una sucesión de ellos que implican el incorrecto cumplimiento de la obligación asumida de entrega de la cosa en condiciones adecuadas para servir al fin al que se destina, que no es otro que el de servir de vivienda de los adquirentes.

CUARTO.- Por último debemos analizar la alegación de que nos encontramos ante meros defectos de acabado o que no tienen entidad suficiente para ser considerados incumplimiento contractual, y asimismo que se ha producido una errónea valoración de la prueba.

Conviene analizar someramente cada uno de los defectos de cuya condena discrepa la parte recurrente. Así afirma en relación con el hueco de la terraza existente en la vivienda NUM003 NUM004 que no se ha acreditado la autoría de tal daño, ni cuando se produjo; sin embargo la propia parte recurrente en la alegación primera de su recurso mostraba su conformidad , a efectos prescriptivos, con que dicho defecto ya existía el día 22 de julio de 2004, fecha esta anterior a la venta de la vivienda por parte de la entidad "Construcciones Armesto e Hijos, S.L.", tal y como resulta del contrato de compraventa de fecha 23 de agosto de 2004 que ha sido aportado por la propia parte demandada con el escrito de contestación a la demanda.

Análoga respuesta debemos dar a la falta de revestimiento de mortero y pintura en las paredes laterales de la rampa de acceso al garaje y en los paños de las paredes sin pintar, así como la falta de fijación de la rejilla del pavimento del garaje, la falta de rotulación de las plazas de garaje y la existencia de orificios en el pavimento. No consta que alguno de estos defectos hayan sido ocasionados por las inundaciones del año 2006, al haber reconocido la parte demandada en la alegación primera de su recurso que dichos defectos ya existían el día 22 de julio de 2004.

En relación con la falta de tapa o puerta del cuadro eléctrico , así como con la falta de un sistema de apertura manual en la entrada directa al garaje nos encontramos ante un incumplimiento del contrato por contravenir la normativa vigente, tal y como precisa el Arquitecto Técnico señor Jose Antonio, sin que dicha afirmación técnica haya sido desvirtuada por la parte recurrente, que se limitó a negar la manifestación efectuada por el perito.

Igual consideración de incumplimiento contractual cabe atribuir a la existencia de un hueco abierto sin tapa alguna en el pozo de recogida de aguas de drenaje sito en el pavimento del trastero comunitario, y ello aun cuando expresamente no se hubiese plasmado en el proyecto.

Igualmente se considera un vicio constructivo y asimismo incumplimiento contractual el hecho de que las escaleras de acceso a las plantas altas de las viviendas tengan tabicas de distintas alturas, lo que se aprecia claramente en el reportaje fotográfico acompañado al informe pericial, ya que este hecho afecta directamente a la seguridad de las personas que hagan uso de las mismas.

Debemos sin embargo desestimar las restantes deficiencias recogidas en el informe pericial del señor Jose Antonio . Así en relación con el mecanismo de apertura automática de la puerta de fachada que da acceso a la rampa de entrada al garaje no se ha acreditado si efectivamente ha existido un incorrecto funcionamiento (el perito se limita a reflejarlo por lo que le manifiestan) o el fallo puede haber sido causado por un uso incorrecto o por avería provocada imputable a los propios actores, ya que no se ha aportado informe técnico que acredite el Estado del mecanismo y la causa de la deficiencia. Debemos asimismo excluir el desnivel existente en el pavimento de acceso a los trasteros al no precisar el perito que afecte a la seguridad o que implique un defecto constructivo.

QUINTO.- En materia de costas , en relación con las causadas en primera instancia cabe considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, toda vez que existe una exigua diferencia entre lo pretendido y lo obtenido, por lo que procede imponer las costas a la parte demandada, siguiendo así el criterio establecido en la STS, Sala 1ª, de 18 de junio de 2008, que afirma que "Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

SEXTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 L.E.C. , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de la entidad "Construcciones Armesto e Hijos, S.L.", contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, debemos revocar parcialmente la misma y condenar a dicha entidad demandada a efectuar las obras necesarias para subsanar los defectos existentes en las viviendas NUM001 NUM002, NUM003 NUM004 y NUM003 NUM005 y en los elementos comunes del edificio de la actora descritos en el informe pericial de Don Jose Antonio, con la salvedad de los expresamente excluidos en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta resolución, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.