Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 153/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00163/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 163 /2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a 20 de Julio de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 769/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 153/2012, entre partes, de una como recurrente D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ, dirigido por el Letrado D. SERGIO CASTRO PORRES, y de otra como recurrida Dª. Belinda , representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO y dirigida por el Letrado D. DAVID GARCÍA MIRAVALLES, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 17 de FEBRERO de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª. María Jesús Sastre Legido en nombre y representación de Dª. Belinda , contra D. Pedro Jesús ; Debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio formado por dichos cónyuges, con todos los efectos legales consiguientes, y fijando en especial como medidas que rijan los efectos del divorcio las siguientes: La guarda y custodia del hijo menor se otorga a la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores. Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar, con su ajuar y mobiliario a la demandante y al hijo común de los litigantes. En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo Faustino , Don Pedro Jesús está obligado a abonar la cantidad de 300 € mensuales, actualizable anualmente conforme a las variaciones del índice oficial de precios al consumo publicado por el INE u organismo que lo pudiera sustituir, que se ingresarán, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en cuenta bancaria designada por la madre. Los gastos extraordinarios deben ser atendidos por mitad, entendiendo por tal tipo de gastos extraordinarios, a título de ejemplo, con carácter meramente enunciativo y, por tanto, no excluyente de cualquier otro gasto extraordinario, los de la compra de libros de texto por razón de estudios, clases particulares relativas a las asignaturas académicas, actividades extraescolares, los gastos de hospitalización y los gastos médicos de cualquier tipo no cubiertos por el sistema sanitario, los gastos farmacéuticos, la compra o adquisición de gafas, siempre que sean recetadas o prescritas por médico especialista, los gastos de dentista y prótesis dentales, los gastos de adquisición o colocación de cualquier otro tipo de prótesis y el gasto de suscripción de matrículas académicas por razón de los estudios de los hijos del matrimonio. En cuanto al régimen de visitas y estancia del menor con el padre, se fija en los términos siguientes: A) Durante los próximos seis meses el padre deberá estar en compañía del menor dos tardes por semana, desde las 16 a las 20 horas, los martes y jueves, salvo acuerdo en otro sentido (a hacerse constar en algún medio fehaciente, para el caso de discrepancias de interpretación) por los progenitores en cuanto a los días y horas. B) Durante esos seis meses el padre deberá estar en compañía del menor fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 21 horas del mismo día, así como desde las 11 horas del domingo hasta las 21 horas del mismo día, sin pernocta. C) Durante las vacaciones escolares, el padre en los años pares y la madre en los impares elegirán, a falta de acuerdo, el periodo a disfrutar de su hijo. De modo que durante esos referidos seis meses en el periodo elegido por el padre éste deberá estar con el menor todos los días de dicho periodo desde las 11 de la mañana hasta las 21 horas del mismo día. D) Una vez transcurridos esos seis meses el Equipo que realizó el mencionado informe habrá de valorar si se ha fortalecido la relación paterno filial de modo que, de ser así se establecerá el mismo régimen de dos días por semana y fines de semana alternos, ya con pernocta, así como vacaciones escolares por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, con pernocta. - La demandante debe pagar en exclusiva (sin posibilidad de repercusión a la sociedad de gananciales) los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, como son los suministros energéticos y de servicios diversos (agua, gas, electricidad, tasas municipales, teléfono, etc) así como la mitad de las cuotas por préstamos hipotecarios que gravan los dos inmuebles propiedad de los litigantes, y el demandado debe pagar igualmente a su exclusiva costa los gastos derivados del uso de la otra vivienda perteneciente a los litigantes, así como la mitad de las cuotas por prestamos hipotecarios que gravan los dos inmuebles propiedad de los litigantes, así como ambos deben pagar por mitad todos aquellos gastos de uno y otro inmueble ligados al hecho jurídico de la propiedad, como v. gr., los gastos de comunidad, los gastos de contribución urbana (I.B.I) seguros de las viviendas, mantenimientos obligatorios por ley, etc. - Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado en la cuantía mensual de 150 euros, actualizable anualmente conforme a las variaciones del índice oficial de precios al consumo publicado por el INE u organismo que lo pudiera sustituir, se ingresará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la demandante. Sin especial declaración en cuanto a las costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Pedro Jesús se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila alegando que respecto de la pensión de alimentos del hijo se ha vulnerado el art. 146 del C.Civil ya que se ha fijado en 300 € mensuales, que supera la capacidad económica del recurrente y que también supera los gastos que por tal concepto llega a fijar la propia actora en la demanda; que el sueldo del recurrente es de 1.100 € al mes, y que se ha de tener en cuenta la mitad de los préstamos hipotecarios (556 €), gastos de comunidad de dos viviendas (130 €, más la del recurrente), seguros por importe de 34 y 54 €, seguros de viviendas por 18 y 23 €, IBI de 14 €, más otra cantidad similar, por la vivienda que ocupa. Se han de añadir los gastos de comida, vestido, agua, luz, teléfono, gasolina, más la pensión compensatoria de 150 €, por lo que no puede hacerse frente a los alimentos del hijo y por ello ha de reducirse a 200 € mensuales.

En segundo lugar alude a que la fijación de la pensión compensatoria en 150 € al mes vulnera el art. 97 del C.Civil , cuando la actora ha ocultado sus ingresos como peluquera, y que, en cualquier caso, debería de establecerse una pensión compensatoria limitada en el tiempo ya que cobra desempleo.

En cuanto a los gastos extraordinarios se ha vulnerado el ar. 142 del C.Civil y que la sentencia establece como gastos extraordinarios a pagar por mitad por ambos progenitores la compra de libros de texto, actividades extraescolares y matrículas escolares, mensualidad escolar.

Solicita se acuerde: 1º Establecer la cantidad de 200,00 euros en concepto de pensión de alimentos a cargo de su representado.

2º Establecer que los gastos correspondientes a la compra de libros de texto, actividades extraescolares y matrículas escolares, etc no se corresponden con gastos extraordinarios, estando incluidos en la pensión de alimentos. 3º Establecer que no ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de la actora o, subsidiariamente, que lo sea por un plazo máximo de seis meses.

SEGUNDO.- Respecto a la pensión alimenticia la sentencia recurrida considera probado que el demandado gana unos 1.200 € mensuales, más las pagas extras que suponen 200 € mensuales.

La parte demandante dice que el demandado percibe la cantidad de 1.635 € netos al mes (con inclusión de las pagas extras, habiendo percibido los seis primeros meses del año 2.010, 9.809 € a la que se ha de añadir la devolución íntegra de la retención del IRPF. Está probado que el 4 de Julio de 2.010 percibió en cuenta la cantidad de 1.195 €; el 2 de Julio de 2.010, 1.139 €, el 2 de Junio de 2.010, 1.135 €; el 1 de Mayo de 2.010, 1.292 €; el 1 de Abril de 2.010, 1.226 €; y así sucesivamente; y el 4 de Febrero de 2.010, 1.714 €. También está probado que en la declaración de la renta del año 2.009 figura como cantidad percibida la de 18.709 €; retención 1.738 €; y, gastos deducidos 1.110 €.

Lo anterior supone una percepción mensual de 1.467 €, suponiendo que se devuelven todas las cantidades retenidas por Hacienda. Por ello, si se deducen los 300 € de alimentos del hijo y 150 € de pensión compensatoria, aún restan 1.000 € mensuales a favor del padre. Es cierto que de tal cantidad se han de deducir los préstamos de las viviendas (en un 50 por ciento), pero está claro que sólo se ha probado que la madre percibe unos 200 € mensuales y que a tal cantidad se han de añadir los 300 € de alimentos y 150 € de pensión compensatoria, por lo que los ingresos serían de 650 € mensuales, cantidad con la que han de vivir dos personas, y, detraerse de la misma el 50 por ciento de los préstamos. Por tanto, el importe fijado por el Juzgador se estima correcto, ya que se trata de dividir escasos importes entre tres personas y viviendo en residencias distintas, lo que supone un incremento de los gastos, o duplicidad de los mismos, lo que obliga necesariamente a la madre a buscar empleo, sobre todo en el periodo en que el hijo cursa estudios y hasta que obtenga una independencia económica. Además se ha de añadir, como así se refleja en la sentencia recurrida, que la madre dedica mayor tiempo al cuidado del hijo, lo que implica menor tiempo en la dedicación a su trabajo y menores percepciones económicas.

Por ello el recurso ha de ser desestimado, considerándose justa la resolución dictada, ya que se adecúa a las circunstancias del caso concreto.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria se ha fijado en sentencia en la cantidad de 150 € mensuales ya que no dispone la madre de trabajo y sólo percibe ingresos por el trabajo de peluquera en un centro residencial de ancianos, percibiendo a lo sumo 200 € mensuales, habida cuenta de que el matrimonio ha durado al menos 19 años, que el único hijo tiene 12 años y que ella se ha dedicado mayormente a la crianza del mismo y se dedicará en un futuro al mismo, siendo escasa la cualificación profesional de la demandante.

La parte recurrente pretende la eliminación de la pensión compensatoria, o que la misma se limite a un cierto periodo de tiempo.

No ha lugar a la estimación de tal petición en la medida en que concurren los requisitos que menciona la sentencia y principalmente se resumen en que han convivido 19 años, que tienen un hijo de 12 años respecto al que la madre se ha dedicado y se dedicará en un futuro y que la misma no tiene cualificación profesional, ni trabajo fijo, concurriendo por tanto los requisitos previstos en el art. 97 del C.Civil . En este caso la madre tiene en la actualidad 46 años, con poca cualificación profesional, no teniendo probabilidad de acceder a un empleo, siendo su caudal económico escaso o casi nulo, pues difícilmente supera los 200 € mensuales.

Por otro lado la cantidad fijada es mínima, ya que se trata de 150 € mensuales, por lo que necesariamente la madre ha de acudir a la búsqueda de un nuevo empleo ya que no puede subsistir con tal cantidad al mes. Es cierto que el padre no percibe un salario alto al mes que a su vez le permita desprenderse de grandes cantidades, pero nos encontramos con otro de los múltiples supuestos en que las percepciones son escasas por ambas partes y en que la división que origina el divorcio produce como consecuencias el incremento de los gastos ya que cada uno tiene que vivir en residencias separadas, con gastos distintos de energía eléctrica, gas, comunidad, seguros, etc, lo que determina una duplicidad de gastos que hasta ahora no existía con el mismo número de ingresos. En definitiva, los 150 € mensuales no resuelven prácticamente problema alguna a la madre, pero contribuyen a reparar, en cierto modo, el desequilibrio producido.

En la actualidad no es posible fijar un límite en cuanto a la pensión compensatoria pues concurren la serie de circunstancias señaladas que lo impiden, no existiendo visos de que ello vaya a cambiar a corto plazo, por lo que las pretensiones de la parte recurrente se desestiman.

CUARTO.- En lo relativo a los gastos extraordinarios, es cierto que no se han de considerar como tales los de compra de libros de texto y gastos de matrículas académicas, así como actividades extraescolares y mensualidad escolar, ya que los extraordinarios son los de imposible previsión apriorística y que no tienen periodicidad prefijada, cuando los anteriores la tienen, por lo que la sentencia ha de ser revocada parcialmente en este sentido.

QUINTO : De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús contra la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma fijando como gastos ordinarios los señalados en el fundamento de derecho 4º de esta resolución. Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.