Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 12/2012 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 12/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N º 171/2010

PONENTE: SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A N º 163

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. KLAUS J. ÁLBIEZ DOHRMANN

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 13 de abril de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 12/2012- los autos de Juicio Ordinario nº 171/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 , DIRECCION001 , números NUM000 y NUM001 de Motril (Granada) , representada por la procuradroa Dª Gracia Romero Ruiz y defendida por el letrado D. Enrique Crespo García; contra Dª Debora , representada por el procurador D. Antonio Jesús Pasucal León y defendida por la letrada Dª María Gracia Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Gabriel García Ruano, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DIRECCION001 NÚMEROS NUM000 Y NUM001 , frente a DOÑA Debora , debo condenar y condeno a la demandada a la demolición de las dos construcciones (armarios y habitación) descritas en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución a fin de restablecer el elemento común (patio) en el que se ubican a su estado original, con expeso apercibimiento de ejecución a su costa. Absolviéndola del resto de pretensiones formuladas frente a ella. Sin expresa imposición de las costas del presene procedimiento ".

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de enero de 2012; señalándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , sito en Motril (Granada), DIRECCION001 nº NUM000 y NUM001 , presentó demanda de juicio ordinario frente a doña Debora como propietaria del piso NUM002 , bloque NUM003 del mencionado inmueble, por realizar obras que afectan a la configuración externa del edificio, en concreto, alterar la terraza comunitaria cuyo uso privativo tiene atribuido, al construir una habitación de dieciocho metros cuadrados y unos armarios de dos metros de largo por dos metros de alto, aproximadamente, todo ello, sin la autorización ni el consentimiento de la comunidad de propietarios, solicitando la demolición de estos elementos.

La demanda ha sido estimada en primera instancia y frente a dicha resolución, la representación de la Sra. Debora interpone recurso de apelación alegando error manifiesto y patente en la valoración de la prueba, al entender que las obras no han alterado la configuración del inmueble, pues la comunidad había consentido durante muchos años la existencia de una pérgola techada y la construcción de armarios en la terraza de la comunidad; la acción que se ejercita iría en contra de sus propios actos y contra lo acordado en la Junta de Propietarios de 26 de mayo de 2004 e implica un trato discriminatorio respecto a otros vecinos y contrario al principio de igualdad.

SEGUNDO : En el presente procedimiento no se discute que doña Debora ha llevado a cabo en el verano de 2009 obras en la terraza del inmueble que es un elemento común pero de uso privativo al tener acceso a través de su vivienda y, en concreto, ha construido una habitación completamente cerrada, con techo, acceso al resto de la terraza a través de unas puertas correderas y dos ventanas hacia la fachada; y tampoco se discute que al otro lado de la terraza existe un armario de las dimensiones antes mencionadas, tal y como recogen los reportajes fotográficos que acompañan a los dos informes periciales (fols. 19, 145, 147, 148, 149). Igualmente, se admite que en ningún momento ha solicitado autorización a la comunidad de propietarios para llevar a cabo esas obras.

La cuestión controvertida se reproduce en el recurso que ya se adelanta, debe ser desestimado, al ajustarse la resolución recurrida a la legislación sobre la materia y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO: Considera la recurrente que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues la habitación que ha construido en la terraza de la comunidad y el armario de grandes dimensiones que se puede observar en las fotografías antes mencionadas, no han alterado la configuración o estado exterior del edificio y la demanda presentada por la comunidad de vecinos implica un trato discriminatorio respecto a las obras llevadas a cabo por otros propietarios del inmueble.

Sin embargo, atendiendo a las características y envergadura de las obras ejecutadas por la recurrente, se comparte en esta segunda instancia la valoración de la prueba realizada por el Juzgado al entender que estas obras alteran de manera indiscutible la configuración exterior del inmueble. Así se aprecia con facilidad en la fotografía obrante al folio 19 donde se puede comprobar cómo la fachada cuenta ahora con dos nuevas ventadas y para realizar estas obras la demandada necesitaba la previa autorización expresa de la comunidad de propietarios y al no solicitarse, la obra vulnera lo previsto en el art. 7 de la LPH .

CUARTO: Sobre el derecho de igualdad, el principio de no discriminación y abuso de derecho. Se justificaría, según la recurrente, porque en el Edificio objeto del presente procedimiento se vienen produciendo numerosas alteraciones de su aspecto externo, en concreto: colocación de toldos, rejas exteriores, voladizos, aparatos de aire acondicionado, cierres de las terrazas y, en especial, el propietario del piso NUM004 que ha colocado una pérgola y un armario en la terraza. Todo ello permite deducir una autorización tácita de la comunidad para la ejecución de las obras a que se refiere esta demanda.

El motivo no puede ser estimado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 9 de enero de 2012 que analiza el consentimiento tácito, el abuso de derecho y el principio de igualdad, y en el apartado 4 del fallo reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

En el caso de autos la comunidad de propietarios no ha infringido el principio de igualdad al presentar esta demanda puesto que ningún otro vecino del inmueble ha realizado las obras que se analizan en este procedimiento ni siquiera similares a las ejecutadas por la demandada. Como indica la sentencia antes mencionada la vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, tampoco ha sido consentido por la comunidad de propietarios, pues, del mismo modo que las obras efectuadas por el recurrente, también las ejecutadas con anterioridad en la fachada del edificio, han sido objeto de impugnación. El hecho de que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados. En definitiva la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables.

Las obras realizadas por la demandada han ido destinadas a construir una habitación y un trastero sobre la terraza de la comunidad, lo que no guarda ninguna similitud con la pérgola existente en la finca colindante ni con el pequeño armario destinado a proteger una lavadora. La demandada ha construido una habitación completamente cerrada sobre un elemento común del inmueble y esta habitación no guarda relación con la construcción de una pérgola aunque así pretenda llamarla, ha ido mucho más allá para crear un espacio habitable de manera permanente y estable, con independencia de los materiales empleados atendiendo a la gran variedad que ofrece hoy el mercado que permiten apartarse de la construcción tradicional, lo que no afecta a lo verdaderamente ejecutado y a su alcance, tal y como recogen las fotografías que demuestran que no estamos ante una pérgola sino ante una habitación completamente cerrada y habitable y un trastero.

Tampoco se aprecia el abuso de derecho que se denuncia, al no concurrir los requisitos que lo caracterizan. En concreto, no se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado: La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.

El abuso de derecho en el ejercicio de las acciones por parte de la comunidad se analiza igualmente en la sentencia del TS de 24 de octubre de 2011 al decir que:

A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 , se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma . En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

En el caso de autos no es posible apreciar la mala fe de la comunidad que desde el año 2004 viene debatiendo la procedencia de permitir la existencia de elementos fijos en la terraza comunitaria y si bien en ese año se acordó no adoptar ninguna medida, la actora desatendiendo el malestar que provocaba la existencia en la terraza de una pérgola fija sin ajustarse a los toldos aprobados en la comunidad como mecanismo para evitar el sol y la obra para resguardar la lavadora, decidió modificar lo existente y construir un armario de grandes dimensiones y una habitación de dieciocho metros cuadrados aproximadamente, con dos ventanas a la fachada del inmueble. Ante este abuso por parte de la ahora recurrente, la comunidad de propietarios, primero, convocó una Junta de Propietarios para tratar el asunto de estas obras realizadas sin consentimiento ni autorización de la comunidad, se adoptó el acuerdo de no permitir las obras y ante la situación de hechos consumados de la demandada, se ha visto obligada a la interposición de esta demanda.

En ningún caso puede considerarse esta demanda una actuación abusiva cuando pretende que no se le otorgue validez a un acto ilícito, como es la construcción de una habitación y un trastero dentro de un elemento común del inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, cuando estas obras es evidente que afectan a elementos comunes y se han llevado a cabo sin el consentimiento unánime de la comunidad. Como indica la sentencia del TS de antes mencionada, la apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. En el caso que examinamos, no se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, si no que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario.

QUINTO: Por último, entiende la demandada que la comunidad de propietarios va contra sus propios actos, pues en la Junta de Propietarios celebrada el 26 de mayo de 2004 tras someter a votación si se desmantelaban los elementos fijos existentes en el patio de los pisos NUM002 (propiedad de la ahora demandada) y NUM004 del portal NUM003 "se acordó no tomar ninguna medida a este respecto". Sin embargo las consecuencias de lo entonces acordado son otras, pues el hecho de que en ese momento no se adoptara ninguna medida en cuanto a la pérgola y el pequeño armario existente en la terraza, no implica que la comunidad de propietarios autorizara dichas construcciones ni que de forma tácita autorizara cualquier otra construcción o alteración de los elementos comunes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 analiza la doctrina de los actos propios en el ámbito de este tipo de obras: Esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, un precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

En el caso de autos, obras de menor envergadura a las que son objeto de este procedimiento, ya motivaron la celebración de una junta el 26 de mayo de 2004 donde si bien se decidió no adoptar ninguna medida ante los elementos fijos colocados por dos de los comuneros en la terraza comunicaría, desde luego no otorgó ningún derecho, ni concedió ninguna autorización, ni expresa ni tácita, para convalidar lo existente o modificarlo, lo que le permitía a la comunidad adoptar cualquier decisión en el futuro. Por ello, la comunidad no ha actuado contra sus propios actos al interponer la demanda , por el contrario, al modificar la demandada los primitivos elementos colocados sobre zona comunitaria y agravarlos, alterando ya la configuración exterior del edificio, se celebró una nueva Junta de Propietarios el 11 de junio de 2009, a la que acudió la demandada mediante representación y se acordó iniciar las actuaciones legales pertinentes ante la ocupación de la terraza con las obras ejecutadas por la demandada sin autorización de la comunidad, acuerdo válido y ejecutivo conforme a lo previsto en el art. 18 de la LPH , sin que la demandada lo haya impugnado el acuerdo en ningún momento.

SEXTO: Por todo ello, el recurso debe ser desestimado pues las obras realizadas por la recurrente en la terraza de la comunidad no son válidas al quedar afectado un elemento común y haber sido ejecutadas sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, condenándola al pago de las costas de este recurso ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Debora y confirmamos la sentencia dictada el 7 de junio de 2011, en el juicio ordinario nº 171/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Motril , condenando a la recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.