Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 685/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 685/2011 - AUTOS Nº 1160/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES GRANADA

ASUNTO: Divorcio

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 163/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 685/2011- los autos de Divorcio Contencioso nº 1160/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Agustín contra Doña Remedios , siendo parte en los autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha diecisiete de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Amador Fernández en nombre y representación de DON Agustín , contra su esposa DOÑA Remedios , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Priego de Córdoba (Córdoba) el 20 de agosto de 1994, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º.- Se mantienen las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 20 de junio de 2011 con la siguiente modificación: Única.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas paterno filial: los fines de semana alternos desde el viernes a las 21'00 horas hasta el domingo a las 21'00 horas. Así como, las vacaciones de Semana Santa el menor permanecerá íntegramente con el padre; las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 21'00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicha fecha hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 21'00 horas; y, las vacaciones de verano se dividirán entre ambos progenitores los meses de julio y agosto, los días vacaciones que puedan existir en junio y septiembre se distribuirán entre los padres de forma que el que tenga a su hijo en julio le corresponderá los días de septiembre hasta dos días antes del inicio del curso escolar y el que tenga a su hijo en agosto le corresponderá los días de junio desde dos días después al inicio de las vacaciones escolares. Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el domicilio materno; y en caso de desacuerdo en la elección del período vacacional, elegirá la madre los años terminados en cifra par y el padre en cifra impar. Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, sin que se haya efectuado escrito alguno el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Como exponía esta Sala en sentencias de 18 de Septiembre de 2.009 y 3 de Diciembre de 2.010 , no está de mas recordar que nuestro ordenamiento jurídico, sin olvidar el carácter tuitivo del derecho de familia, confiere amplias facultades a los progenitores en orden a la asistencia, cuidado, educación y formación de sus hijos, de modo que, bajo el principio de la salvaguarda y garantía del interés del menor, son los padres quienes tienen atribuido por la ley las funciones inherentes a la patria potestad, razón por la cual, cuando el legislador señala las medidas que se aplican cuando surge la crisis matrimonial o de la pareja, acude como primer elemento de determinación al acuerdo entre los progenitores ( arts. 91 , 96 , 154 , 156 , 158 y concordantes del código civil ) y solo en defecto de tal acuerdo es cuando se confieren al Juez las mas amplias facultades para fijar, en interés del hijo, el ejercicio de tal derecho en sus diversos aspectos.

La singularidad del supuesto traído a esta Sala por la demandada Sra. Remedios radica en que la discrepancia con el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia -que ya tiene en cuenta la edad del menor y amplia considerablemente dicho régimen a favor del no custodio- se contrae a la negativa a su establecimiento argumentando la edad del menor -hoy de 16 años de edad-, de modo que lo que se pretende es no establecer ningún régimen y pudiéndose relacionarse el menor libremente con su progenitor.

Tal postura desconoce la naturaleza del régimen de visitas -o de comunicación y estancia- que se incardina en el entramado de derechos y obligaciones que implica la patria potestad, de modo que el establecimiento de dicho régimen es resultado y consecuencia de la atribución de la guarda y custodia del menor a uno de los progenitores. La custodia exclusiva implica la transferencia legal a dicho progenitor de la obligación de "tener en su compañía" al menor, conforme al art. 154 del código civil , y por ende el conjunto de derechos y obligaciones que ello conlleva en el ámbito jurídico (tomar decisiones urgentes en su interés, posición de garante, responsabilidad patrimonial del artículo 1.903 párrafo segundo del código civil ...ect.,), siendo así que cuando se establece un régimen de visitas, se hace con la finalidad -entre otras- de regular la transferencia al otro progenitor de las facultades y responsabilidades que ordinariamente desempeña el custodio, lo que se materializa mediante la entrega del menor, por lo que dejar al criterio este último alterar la custodia supondría dejar subjetivamente indeterminado ese deber-función de la patria potestad.

Ello no supone que no deba tenerse en cuenta la voluntad del menor para fijar el régimen, sobre todo en la cercanía de su mayor edad, y que esa voluntad pueda verse plasmada en acuerdos entre los cónyuges en los que se establezca un régimen de visitas, o incluso quepan acuerdos a posteriori para establecer un régimen diferente al acordado, aunque deba ponerse en conocimiento del Juzgado para su constancia y, en su caso, valoración del perjuicio que pueda suponer al interés del menor, pero esa flexibilidad en el régimen de custodia ya viene establecida en la propia sentencia cuando, como exordio del concreto régimen que establece, expresa "A falta de otro acuerdo entre los progenitores...", y lo que no cabe es, para el supuesto de que no lleguen a tal acuerdo, despojar a la institución de sus perfiles legales dejando indeterminado el progenitor que en cada momento tiene tal deber-función.

Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia y desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer al apelante las costas de esta alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María José Rodríguez García en la representación de Doña Remedios contra la sentencia de diecisiete de junio de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada , en autos de proceso especial matrimonial de divorcio número 1160/2010 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con perdida del depósito constituido e imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.