Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 145/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 145/2012

Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 1394/2010

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 163/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de abril de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación de medidas con relación hijos (contencioso) número 1394/2010 , del Juzgado Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 145/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 . Es apelante Fidela , representada por el procurador JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendida por el letrado PAU SANTALLUSIA BRUSAU. Es apelado Simón , representado por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendida por la letrada MARIA DOMINGUEZ DIAZ. Es parte el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA. Es parte el MINISTERIO FISCAL.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 11 de noviembre de 2011, es la siguiente: "

F A L L O

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas de guarda y custodia formulada por el procurador Don Jose Luis Rodrigo Gil en nombre y representación de Fidela , asistida por el abogado Don Pau Santallusia Brusau, contra Simón , siendo parte el Ministerio Fiscal, SE MODIFICA la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento 937/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lleida unicamente en cuanto al regimen de visitas del padre con la menor, de manera que las letras B y C del pacto SEGUNDO del convenio aprobado por la referida sentencia quedan sustituidas por el siguiente regimen:

- El padre podra tener a Melissa consigo:

a.- Fines de semana alternos desde las 20.30 del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. En caso de puentes o fines de semana largos en que haya dias escolarmente festivos antes del sabado o despues del domingo, el fin de semana comprendera todos esos dias.

b.- Las vacaciones de Navidad se dividiran en dos periodos, el primero desde las 20.30 horas del ultimo dia de clase hasta las 18.00 horas del dia 31 de diciembre, y el segundo de las 18.00 horas del 31 de diciembre a las 20.00 horas del dia anterior al comienzo de las clases en enero. En defecto de acuerdo el padre tendra a la menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

c.- Las vacaciones de Semana Santa se dividiran en dos periodos, el primero desde las 20.30 horas del ultimo dia de clase hasta las 20.00 horas del miercoles santo, y el segundo de las 20.00 horas del miercoles santo a las 20.00 horas del lunes de Pascua. En defecto de acuerdo el padre tendra a la menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

d.- Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos, el primero desde las 20.30 horas del ultimo dia de clase en junio hasta las 10,00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto, y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de septiembre; y el segundo de las 10.00 horas del 1 de julio a las 10.00 horas del 16 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 16 de agosto, y de las 10.00 horas del 1 de septiembre hasta las 20.00 horas del dia anterior al comienzo de las clases. En defecto de acuerdo el padre tendra a la menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Sin condena en costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la parte actora Fidela interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió, al cual se oposuieron la parte demandada y el Ministerio Fiscal y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 20 de abril de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación planteado por la Sra. Fidela incide en la procedencia de las dos medidas cuya modificación insta este parte, es decir, el incremento de la pensión alimenticia de la hija menor, que debe quedar fijada en 300 euros al mes, y el régimen de visitas, en concreto en lo que se refiere a las vacaciones de verano que debe dividirse en dos periodos, en lugar de fijarlo por quincenas.

SEGUNDO.- Estamos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas aprobadas judicialmente y por ello lo primero que hay que recordar es que según dispone el art. 775 de la LEC , en relación con el art. 80 C.F . tanto las medidas convenidas por los progenitores como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes ( art. 80-2 C.F .).

En el presente caso la pension alimenticia quedó fijada en 200 euros mensuales en la sentencia de 9-11-2007 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, rechazando la resolución ahora impugnada el incremento de la pensión al considerar que no se ha acreditado la efectiva concurrencia de una variación en los ingresos de los progenitores ni en los gastos de la menor, sin que pueda entenderse producido el aumento de gastos por la mayor edad que ahora tiene la niña (de cuatro a siete años) a menos que se acredite otras cosa.

La recurrente impugna esta pronunciamiento invocando el art. 267 del Codigo de Familia , insistiendo en su inicial planteamiento según el cual las necesidades de un menor se incrementan por el sólo transcurso del tiempo, aunque no tenga problemas de salud o no acuda a un colegio privado, añadiendo que esta parte satisface la necesidad de vivienda de la menor, y que sólo percibe 426 euros al mes de la prestación por desempleo mientras que el padre alega una falsa precariedad, existiendo en este caso un desequilibrio entre los progenitores que unido al aumento de necesidades de la hija determina la procedencia de la pensión solicitada.

Según dispone el art. 143 del Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts. 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias ( art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Esta circunstancias, así como todas demás concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, cuyas conclusiones deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla. En primer lugar, porque como bien se dice en la sentencia no se ha acreditado la concurrencia de los presupuestos necesarios para que pueda modificarse la pensión, y pese a las reiterados preguntas que en el acto de juicio se le formularon a la Sra. Fidela ésta no pudo concretar en qué medida , y por qué conceptos se han incrementado las necesidades de Melissa, en relación con las concurrentes en el momento en que aprobó el convenio regulador, debiendo rechazar la pretendida variación por el simple lapso del tiempo pues, salvo prueba en contrario, ello no determina necesariamente un incremento de los gastos o necesidades y, en este sentido, ya apuntábamos en la reciente sentencia de 11 d'abril de 2012 (nº 145/12), siguiendo el criterio de la de 2 de mayo de 2011 que "...és palès que el simple pas del temps, que fa que els fills es vagin fent grans, no és una circumstància nova, imprevista ni imprevisible, que no hagi pogut ser tinguda en compte i valorada en el moment de signar el conveni de divorci als efectes de fixar l'import de la pensió d'aliments. Es tracta d'un fet cert, obvi, que, per sí sol, no pot justificar un increment de la pensió d'aliments, quan entre l'acord al qual van arribar els ara litigants en el conveni del seu divorci i la data d'interposició de la demanda que origina aquest procediment, encara no han transcorregut tres anys. " . Per tant qualsevol al·legació relacionada amb la major despesa que pot suposar l'edat de l'alimentat, no pot ser, per si sola, causa que determini una modificació de la pensió al ser aquell un fet previsible en el moment en que es va fixar. ".

Lo anterior tampoco puede quedar desvirtuado en este caso con el argumento de que cuando se dictó sentencia en noviembre de 2007 Melissa no estaba escolarizada pues a lo ya dicho habría que añadir que en el pacto tercero del convenio regulador no sólo se acordó que la pensión alimenticia en favor de la hija se fijaba en 200 euros mensuales, actualizables según el IPC sino también que "a parte de la cantidad ut supra indicada, Don. Simón se compromete a pagar la mitad de los gastos escolares de la niña (mensualidades del colegio, libros, batas) así como la mitad de cualquier gasto médico necesario que no cubra la Seguridad Social ,o cualquier otro gasto de interés para la menor (estos dos últimos previo acuerdo de los padres)",

En segundo lugar, por lo que se refiere a la capacidad económica de uno y otro progenitor, hay que tener en cuenta que los ingresos que percibe el Sr. Simón no se corresponden con los 1.200 euros mensuales que indicaba la actora en su demanda pues cuando se celebró el juicio estaba en situación de desempleo y no percibía ninguna prestación, sin que pueda otorgarse la relevancia que pretende la apelante al hecho de que sea propietario de un piso y de un vehículo Audi pues uno y otro ya los tenia cuando se aprobó el convenio regulador, y del mismo modo sigue haciendo frente a la hipoteca que grava dicho inmueble que, según dijo el demandado en el juicio, ha puesto a la venta. Y en cualquier caso, no se ha acreditado que las necesidades de la hija se hayan visto incrementadas, por lo que procede mantener en este punto la decisión adoptada por la juzgadora de instancia.

TERCERO.- Distinta ha de ser la respuesta en lo que se refiere al régimen de visitas en periodo vacacional, que en la sentencia se distribuye en periodos de quince días con cada progenitor, durante los meses de julio y agosto, estableciendo otros dos periodos desde el último día de clase en junio hasta el 1 de julio, y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al comienzo de las clases.

La recurrente aduce que en caso de que encontrara trabajo estos periodos quincenales le impedirán trasladarse a su país de origen,. Rumania, puesto que los periodos normales de vacaciones son de un mes, interesando por ello que se fijen las vacaciones de verano según lo solicitado en la demanda, es decir, un mes con cada progenitor.

Para resolver sobre esta pretensión hay que tener en cuenta que aunque el apelado se opone a ella (también dice que si la apelante desease viajar a su país podrían consensuar los días) lo cierto es que al inicio del juicio modificó la pretensión formulada en su escrito de contestación, solicitando por lo que a las vacaciones de verano se refiere que se fijen por mitad, pero no sólo julio y agosto sino según las vacaciones escolares, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda mitad la madre, y a la inversa en los años impares, petición ésta que reiteró en conclusiones. El mismo régimen de visitas solicitó el Ministerio Fiscal interesando que se fijaran de acuerdo con lo pedido por la parte demandada, es decir, los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En consecuencia, procede atender a la petición de la recurrente, incluyendo obviamente todo el periodo vacacional, dividido en dos partes o periodos, que es lo que en definitiva habían interesado en primera instancia el demandado y el Ministerio Fiscal, de forma que el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el primer día de vacaciones del mes de junio hasta el 1 de agosto, y el segundo periodo desde dicha fecha y hasta el día anterior al comienzo de las clases en septiembre, manteniendo los horarios fijados en la sentencia de instancia, y también los turnos de elección a falta de acuerdo, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas y siguiendo el mismo criterio que en la sentencia de primera instancia no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dña. Fidela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lleida en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº1.394/2010 y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, única y exclusivamente en cuanto al régimen de visitas de las vacaciones de verano, de forma que se divide en dos periodos. El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el primer día de vacaciones del mes de junio hasta el 1 de agosto, y el segundo periodo desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases en septiembre, manteniendo los horarios fijados en la sentencia de instancia, y también los turnos de elección a falta de acuerdo, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.