Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 621/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00163/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 621/11

Autos nº: 216/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles

Apelante: D. Teodulfo

Procurador: JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Apelado: Dª. Modesta

Procurador: D. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 163

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 216/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles.

De una, como apelante D. Teodulfo , representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ.

Y de otra, como apelada Dª. Modesta , representada por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 8 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Teodulfo frente a Modesta acordando la reducción del importe de la pensión de alimentos establecida en sentencia de 27 de enero de 2099 que queda establecida en la suma de 1.000 euros al mes, cantidad que deberá ingresar el padre en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y dentro de los cinco primeros días de cada mes y se acomodará anualmente a las variaciones que sufra el IPC fijado por el INE u otro organismo que le sustituya.

Quedando en lo demás subsistentes las medidas homologadas en la sentencia de divorcio.

Sin hacer imposición en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Teodulfo , mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2020, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Modesta , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 17 de enero de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.010 , recaída en proceso sobre modificación de medidas adoptadas en previa de divorcio de 27 de enero de 2.009, por la que se sancionó el convenio regulador suscrito por los litigantes, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del allí actor, Dº Teodulfo , con la pretensión de que se suprima la pensión compensatoria pactada a favor de la ex esposa, en importe de 1.000 Ñ al mes y por periodo de 5 años a computar desde noviembre de 2.008, y a extinguir en el supuesto de que esta contrajera nuevo matrimonio o conviviera maritalmente con tercera persona, no así por variación de sus circunstancias económicas, tales como acceso a empleo o percepción de pensión.

Si bien constituía igualmente motivo de recurso la cuantía de la pensión de alimentos en beneficio del hijo común menor de edad y a cargo del progenitor no custodio, al haber alcanzado acuerdo los litigantes al respecto, suscribiendo convenio regulador a 1 de enero de 2.012, no procede en este punto otro pronunciamiento que no sea la ratificación de meritado convenio, lo se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, toda vez que en su clausulado se ampara suficientemente el interés del niño, sin perjudicar gravemente los intereses de uno u otro litigante, quedando limitado el objeto de recurso a la problemática que se suscita en materia de pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Previamente al examen de la cuestión litigiosa ha de advertirse que no nos encontramos en proceso de divorcio, luego no puede el tribunal entrar a valorar ex novo para su revisión, las anteriores circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sino atender a si se han acreditado producidas o no alteraciones serias o substanciales de las relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades del hijo, que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

Ciertamente las pensiones, tanto alimenticias como compensatoria, fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba u onus probandi establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, nos encontramos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo. El artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio aprobado por Sentencia de Divorcio de fecha 27 de enero de 2.009 , requerirá la concurrencia de los presupuestos que hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Siendo ello predicable para todos los procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte; en supuestos como el que nos ocupa, donde lo que se pretende es revisar en proceso lo acordado previamente de mutuo acuerdo, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente, cuando el pacto fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de puntualizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 :

"En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 Código Civil ". La sentencia de 25 de junio de 1.987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1.256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1.987 y 26 de enero de 1.993 , cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 CC ."

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.998 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción, la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior no fuera igualmente advertida y por tanto prevista.

CUARTO.- Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, los argumentos desarrollados por el apelante, tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia, no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de la disentida.

En primer lugar, el espacio de tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio, o incluso desde la suscripción del citado Convenio, y la presentación del escrito generador del proceso -20 de febrero de 2.010- no es propicia, cronológicamente hablando, a alteraciones sustanciales de circunstancias en los términos a que se refiere el legislador y arriba expuestos. No resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, en el periodo dicho se vean alteradas de forma sustancial, al menos, como se dijo, desde la firma del Convenio.

QUINTO.- El único motivo de recurso que se sostiene, referido como se ha visto a la pensión compensatoria que por desequilibrio fue reconocida en beneficio de la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , cuya supresión se pretende por el apelante, ha de correr suerte desestimatoria a la luz de los antecedentes legales y jurisprudenciales expuestos en los precedentes razonamientos jurídicos, dado que, por voluntad expresa de los dos litigantes, en cláusula séptima del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio, se excluyo como causa de extinción de repetida pensión, la variación de las circunstancias económicas de Dª Modesta , de modo que habrá de continuar cumpliendo con su obligación de pago Dº Teodulfo hasta la expiración del término acordado, salvo que, antes del vencimiento del mismo se contraiga por la beneficiaria nuevo matrimonio o conviva maritalmente con tercera persona, sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en los artículos 91 in fine, 100 y 101 del Código Civil .

Atendidas las concretas circunstancias concurrentes, no puede menos que concluirse en los mismos términos que se pronuncia la Juez "a quo", por persistir a esta fecha el desequilibrio que en su momento la ruptura del matrimonio ocasionó a la recurrida, y que fue reconocido por el apelante, sin que se detecte producida alteración sustancial de circunstancias que nos permitan la pretendida supresión del beneficio compensatorio, en los términos expresados por el legislador y arriba expuestos para operar la pretendida extinción, habida cuenta la intensa dedicación pasada de Dª Modesta a la familia y al hijo común, y la que ha persistido hasta el momento de alcanzarse el acuerdo de atribución de guarda al padre, por razón del precario estado de salud de Teodulfo , que ha requerido atenciones cotidianas constantes, repercutiendo negativamente en las expectativas laborales de la madre, que hasta la fecha no dispuso de tiempo libre, no solo para sí, sino incluso para destinarlo a la preparación para el acceso al trabajo.

Dª Modesta , al tiempo de la quiebra de su matrimonio, carecía de empleo y de todo recurso económico o ingreso que no fuera el procedente de la ayuda del ex marido.

Si bien era previsible que en breve accediera a contrato de trabajo, también lo era que por los condicionamientos existentes, no estuvieran a su alcance otras relaciones laborales que no fueran precarias, como lo es el contrato laboral de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción y a tiempo parcial, celebrado con la empleadora CONALSA, S.A., a 5 de abril de 2.010 (folios 144 y 145), del que obtiene en retribución a los servicios prestados un salario de 745,41 Ñ al mes, netos y sin prorrata de pagas extraordinarias, según resulta de los recibos de nómina obrantes a los folios 146 y 147 de autos.

Este mero hecho no implica en las circunstancias concurrentes, en matrimonio de duración práctica de 12 años, una trascendente variación de fortuna de la ex esposa, ni una sustancial alteración de las circunstancias que se contemplaron al momento del divorcio para reconocer y concretar el beneficio compensatorio, que ahora lo haga desaparecer.

Con un salario semejante no es razonable que la ex esposa, quien a esta fecha cuenta con una edad de 44 años cumplidos, lo que ya dificulta el acceso a ciertos puestos de trabajo, se procure dignamente el sustento propio, incluida su básica necesidad de vivienda, sufrague la mitad de la hipoteca con la que viene gravado el inmueble en cuestión y demás cargas inherentes a su propiedad, y colme la totalidad de lo que a ella es preciso.

En definitiva, el mantenimiento de la pensión compensatoria en este caso, en los términos pactados, y en la temporalidad establecida, pues no se fijo indefinida, continua en el presente obedeciendo a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en aras a satisfacer la finalidad de colocar a esta consorte desfavorecida con la ruptura de su matrimonio, en igual situación frente al empleo y medios económicos con los que autosustentarse con dignidad, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura.

Por lo demás, no acredita el apelante con la seriedad y rigor exigible, cuando a él incumbe el onus probandi o carga de la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la L.E.Civil , alteración mayor de las circunstancias contempladas a la fecha de la crisis del matrimonio para establecer el quantum de la pensión alimenticia que nos ocupa, de la que ha sido considerada por la Juez "a quo" al reducir la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo y a abonar a la sazón por el padre.

Así, resulta de las actuaciones que el actor viene prestando sus servicios en las mismas condiciones en que lo hacía al momento del divorcio, sin que se detecte una variación significativa de sus ingresos.

Dº Teodulfo continua al frente del negocio de su familia a través de la mercantil MARTOSA, S.L., o MARTOSA MOSTOLES, S.L., dedicada a las artes gráficas.

La explotación y gestión de aquel en el curso de los años 2.007 y 2.008, le permitía ingresos regulares en cuenta bancaria destinada a las atenciones de la familia de 5.270 Ñ, como se infiere del examen del documento obrante a los folios 107 a 113 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial, y ello en paralelo a declaraciones al I.R.P.F., en las que figuraban sendos rendimientos netos reducidos de 19.120 Ñ y 19.068 Ñ (folios 16 a 25 y 190 a 210 de las actuaciones, a los que igualmente nos remitimos).

Constando que en el ejercicio 2.009 el rendimiento neto reducido se cifra en 20.148 Ñ (folios 212 a 220), no se explica razón alguna, en ausencia de todo soporte o elemento del que ello se desprenda, que impida ahora al ex esposo hacer frente a la obligación contraída de abonar a la ex esposa pensión compensatoria por desequilibrio, máxime en atención al momento en que libre, voluntaria y conscientemente lo asumió, prácticamente coincidente con él en que dice haber experimentado reducción de ingresos, a la vista de la fecha de la presentación de la demanda, en la que tan siquiera se había iniciado el plazo para la declaración en meritado ejercicio al I.R.P.F.

En estas circunstancias, al margen de las manifestaciones interesadas de parte, nada se aporta que permita objetivar descenso económico significativo, más allá del que quiera cada uno suponer por razón de la situación de crisis generalizada por la que atraviesa el país.

Tampoco resulta modificación a calificar de sustancial por el mero hecho de que ahora la progenitora femenina preste servicios retribuidos por cuenta ajena, pues era esta una circunstancia previsible y ya totalmente prevista al tiempo de la crisis, toda vez que, como se dijo y reitera, no solo se fijo con carácter temporal el beneficio que nos ocupa, sino que en el convenio regulador de los efectos de divorcio, expresamente las partes convinieron no tuviera lugar la extinción por el acceso a empleo por parte de Dª Mª Luz, o de la obtención por esta de una pensión, y máxime cuando los ingresos acreditados son a todas luces exiguos y notablemente inferiores a los que se reconocen por el propio recurrente.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en el aspecto relativo a la pensión compensatoria, con lógica desestimación del concreto motivo de recurso, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez de primer grado y lo por ella razonado, absurdo, arbitrario o contrario a las reglas de la más elemental lógica humana, sin que sea de recibo nos compadezcamos con variación alguna para la atenuación de los efectos acordados en el convenio regulador de divorcio en su día suscrito por las partes, que lo asumieron como una totalidad, en su íntegro clausulado, en su conjunto, en lo favorable y en lo adverso, pues no es dable, y menos aún transcurrido tan breve lapso de tiempo, y sin justificación alguna sobrevenida, imprevista o imprevisible, mantener lo que conviene a la parte actora con supresión o alivio de su contrapartida.

SEXTO.- Dado que en definitiva, para aprobar el convenio regulador suscrito a 1 de enero de 2.012, ha de ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo , representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ, seguido con Dª. Modesta , representada por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ, se REVOCA también parte la sentencia apelada, para aprobar el convenio regulador suscrito a 1 de enero de 2.012, a cuyo tenor:

"REUNIDOS

DE UNA PARTE: Modesta , mayor de edad, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón (Madrid), y provista con D.N.I. número NUM001

DE OTRA PARTE DON Teodulfo , mayor de edad, con domicilio en camino DIRECCION001 nº NUM002 , CP 28935 Móstoles (Madrid), y provisto con D.N.I. número NUM003 .

MANIFIESTAN

I.- Que contrajeron matrimonio el 8 de noviembre de 1997, inscrito en el Registro Civil de Villaviciosa de Odón (Madrid), en la sección NUM004 , libro NUM005 , página NUM006 .

II.- De este matrimonio ha nacido un hijo.

Onesimo , nacido en Villaviciosa de Odón el 21 de Febrero de 1999, inscrito en el Registro Civil de Villaviciosa de Odón (Madrid), en la sección 1ª, libro NUM007 , página NUM008 , que cuenta actualmente con doce años de edad.

III.- Que se encuentran divorciados en virtud de sentencia fecha 27 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Móstoles dando fin al procedimiento de mutuo acuerdo señalado con el número 1466/2099, con aprobación del convenio regulador de fecha 10 de octubre de 2008.

IV.- Que Don Teodulfo interpuso demanda de modificación de medidas dada su precaria situación económica solicitando la reducción de la pensión de alimentos y la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor d Modesta recayendo sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2010 , dictada por el Juzgado nº 7 de Primera Instancia de Móstoles en los Autos de Modificación de Medidas nº 216/2010, por la cual se redujo la pensión de alimentos a 1000 Ñ al mes quedando en lo demás subsistentes las medidas homologadas en la sentencia de divorcio siendo objeto de Recurso de Apelación la mencionada sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid Sección 24 Recurso de Apelación 621/2011 encontrándose en la actualidad pendiente de Votación y fallo el cual esta señalado por el 14 de Febrero de 2012.

V.- Que los comparecientes a la vista de las nuevas circunstancias personales y el deseo del menor de edad acuerdan atribuir la guarda y custodia del menor al padre de conformidad con los siguientes

PACTOS

PRIMERO.- Los cónyuges se obligan a facilitarse todos los trámites, gestiones y otorgamientos de cualesquiera negocios jurídicos, que sean necesarios para la obtención de la sentencia de APROBACION DEL PRESENTE CONVENIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS de DIVORCIO.

SEGUNDO.- En cuanto a la guardia y custodia del hijo corresponderá al padre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

TERCERO.- Ambos cónyuges establecen en cuanto al régimen de visitas, el más amplio y libre sin sujeción a horario, predominando siempre el acuerdo de los cónyuges y la voluntad del menor y subsidiariamente, en desacuerdo, se obligan al cumplimiento de las siguientes:

a) La madre disfrutará de la compañía de su hijo menor los fines de semana alternos, recogiéndolo los viernes a la salida del colegio y reintegrándolo a las 20 horas del domingo en el domicilio en que conviva con el padre.

Los fines de semana que corresponda a la madre disfrutar de su hijo y fuera fiesta el viernes o el lunes así como si existiera algún puente, el fin de semana se entenderá prolongado desde el principio hasta el fin de la fiesta.

Igualmente disfrutará de la compañía de su hijo los miércoles siempre y cuando con ello no se perturbe las actividades escolares o extraescolares del menor, recogiéndolo a la salida del colegio y reintegrándolo a las 20 horas en el domicilio que conviva con el padre.

* Las vacaciones de verano se dividirán por mitad. A tal efecto se dividirán en dos periodos el primero desde el día final del curso a la salida del colegio hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde las 20 horas del día 31 de julio hasta el día anterior al comienzo de curso.

Los años impares elegirá la madre y los pares el padre, debiendo comunicarse esta elección al otro progenitor entre los días 1 a 5 de Mayo de cada año.

* Durante las vacaciones de Semana Santa, el hijo pasará los cuatro días festivos con cada progenitor en años alternos, con el padre los años pares y con la madre los impares, el resto de los días se seguirá el sistema normal.

* En Navidades el padre disfrutará de su hijo desde el día que comiencen las vacaciones en el colegio hasta el 30 de Diciembre, ambos inclusive y la madre desde el día 31 de Diciembre desde las 12 de la mañana hasta las 20 horas del día anterior al final del periodo vacacional ambos inclusive.

b) En periodos vacacionales el hijo será recogido por la madre en el domicilio paterno y entregado en el mismo lugar, salvo que los padres acordaren otra cosa.

c) En los periodos vacacionales el progenitor que se encuentre en compañía del hijo, indicará al otro el lugar donde se encuentra facilitándole un número de teléfono.

d) Caso de enfermedad o síntomas que pudiere padecer el hijo, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro protector quien podrá visitarlo, sin ninguna limitación allí donde se encontrare.

CUARTO.- El último domicilio conyugal, estaba situado en C) DIRECCION000 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón (Madrid). Los cónyuges acuerdan atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al hijo y al esposo como progenitor guardados. Siendo abonados los gastos de hipoteca al 50% por ambos cónyuges.

QUINTO.- Don Teodulfo asumirá íntegramente todos los gastos ordinarios del menor.

Además los cónyuges acuerdan que el pago del Seguro médico privado de Sanitas que cubra la asistencia sanitaria del hijo correrá pro cuenta del padre así como las matriculas de estudio, uniformes y material escolar necesario al comienzo del curso escolar.

Los gastos necesarios de carácter extraordinario que se produjeran para el hijo en materia de educación y sanidad no cubierta por la Seguridad social o Sanitas, tales como excursiones, intervenciones médicas, quirúrgicas.etc será satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores previa justificación con factura o recibo correspondiente. En caso de discrepancia se someterán a la decisión judicial.

SEXTO.- Los comparecientes acuerdan que el resto de las cláusulas del convenio regulador de 10 de octubre de 2088 aprobado pro sentencia fecha 27 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Móstoles que dio in al procedimiento de mutuo acuerdo señalado con el número1466/2009 permanecen vigentes, quedando a resultas del fallo en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid Sección24 de el Recurso de Apelación 621/2011 del procedimiento de modificación de medidas 216/2010 que se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles.

SEPTIMO.- Los comparecientes aclaran que este convenio entra en vigor el día de la fecha por lo que DON Teodulfo no deberá abonar a DOÑA Modesta pensión alguna en concepto de alimentos a partir del mes de enero del 2012.

Igualmente los comparecientes aclaran que las ejecuciones de títulos judiciales la 1324/2011 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles y la 1916/2009 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles así como sus respectivos incidentes, en reclamación de las cantidades debidas por DON Teodulfo en concepto de alimentos, gastos extraordinarios y pensión compensatoria seguirán su curso, reservándose DOÑA Modesta el derecho a reclamar judicialmente las cantidades debidas en concepto de alimentos desde octubre de 2011 hasta diciembre de 2011 ambos inclusive y las debidas en concepto de pensión compensatoria desde octubre de 2011 hasta diciembre de 2011 ambos inclusive y las que pudieran vencer en un futuro y no sean abonadas por el Sr. Teodulfo .

OCTAVO.- Los comparecientes dan por validos los acuerdos adoptados comprometiéndose a ratificar en presencia judicial los pactos y compromisos por los que ahora se vinculan."

Y confirmando en lo restante la disentida, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el motivo de recurso referido a la pensión compensatoria pactada por desequilibrio a favor de Dª Modesta , y a cargo de Dº Teodulfo , todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir en apelación

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.