Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 27/2012 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00163/2012

SENTENCIA Nº 163/12

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintiséis de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 1503/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Juan Alberto y Rafaela , representados por el Procurador Sr. Marcilla Onate, y defendidos por la Letrada Sra. Martínez Martínez, y como demandada, y en esta alzada apelada, Egea y Villaescusa Promociones S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes, y defendida por el Letrado Sr. Martínez Moya, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 22 de junio 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Vicente Marcilla Onate en nombre y representación de Juan Alberto y Rafaela se absuelve a la entidad EGEA Y VILLAESCUSA PROMOCIONES, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a los demandantes".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 27/2012, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día veintiséis de marzo.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación, lo dispuesto en el art. 1.124 del C.c ., no aplicando, por otro lado, la doctrina de los actos propios, defendiendo que procede la resolución del contrato por expiración del término expresamente pactado, precisando que la sentencia de instancia estableció que el plazo finalizaba en septiembre de 2007, y con una prórroga de tres meses, este se situó en diciembre del citado año, afirmando a partir de ello la existencia de incumplimiento por la promotora, y ello con independencia de que obtuviera el certificado final de obras vencidos dos meses del término pactado, y cinco meses después obtuviera la licencia de primera ocupación, considerando que el incumplimiento de la promotora no quedó en el exceso de ese término, que califica de esencial, sino que fue más allá, frustrando la finalidad del contrato, explicando que tuvieron que ser los compradores quienes, transcurrido ya más de un año del vencimiento del plazo antes referido, diciembre del año 2007, se dirigieron al Ayuntamiento de San Pedro, en fecha 14 el mayo de 2009, interesándose sobre el estado de la construcción, sin que la promotora se hubiera puesto en contacto con la apelante en momento alguno, no obstante tener ya la licencia de primera ocupación, al objeto de formalizar la escritura, siendo la primera toma de contacto la contestación del burofax resolutorio remitido por los actores, realizado el 2 de julio del año 2009, entendiendo, a partir de lo expuesto, que existió un incumplimiento por parte de la promotora vendedora, frustrando la finalidad del contrato, citando jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.

Asimismo, se alega por la recurrente infracción por inaplicación de la doctrina de los actos propios al entender que la promotora aceptó y consintió la resolución contractual solicitada por los actores, llegando incluso a ofertar el pago del 50% de las cantidades entregadas a cuenta.

Se alega infracción por inaplicación del art. 1454 del c.c ., motivo que se invoca como subsidiario del primero, considerando en base a ello que procede la devolución del doble de la cantidad recibida a cuenta, reclamándose por ello 74.000€, al estimar que se trataba de arras penitenciales lo entregado, si bien, invocando de nuevo la subsidiariedad, caso de entenderse que se trataba de arras confirmatorias, procedería el reintegro de los cantidades entregadas más los intereses de demora bancarios y gastos devengados por la obtención del préstamo contratado con la entidad bancaria.

Por último, se alega la infracción del art. 394 L.e.c .; por inaplicación de lo preceptuado sobre la imposición de costas, considerando que concurrían dudas de hecho o de derecho que justificaban y amparaban su no imposición.

SEGUNDO .- Han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante en cuanto al fondo, en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, pues determinado que la fecha de entrega de la vivienda, una vez aplicada la prórroga pactada, se fijaba para finales de diciembre del año 2007, acreditado que el 19 de febrero de 2008, esto es, poco más de un mes y medio después, ya se había extendido al correspondiente certificado final de obras (documento nº 4 traído con la demanda), y probado que la solicitud de la licencia de primera ocupación se efectuó en fecha 22 de abril 2008 y fue concedida por las autoridades administrativas en fecha 26 de mayo de ese mismo año (documentos nº 2 y 3 de la contestación), consideramos que lo que existió fue un mero retraso en la entrega, al cual no cabe vincular consecuencias resolutorias en cuanto que de lo estipulado por las partes no se desprende que el plazo se fijara como esencial y con consecuencias resolutorias inmediatas, ni se acredita que dicho retraso llegara a frustrar los fines del contrato, entendiendo que lo expuesto encuentra apoyo en el propio contrato privado suscrito por las partes, donde en la estipulación sexta la fecha de septiembre del año 2007 se fija de manera orientativa y a continuación se admite la posibilidad de una prórroga de tres meses, y si bien es cierto que la fecha de entrega viene exigida implícitamente en lo dispuesto en el art. 1461 c.c ., y así se desprende de lo dispuesto en los primeros artículos de la Ley de 27 de julio de 1968, no cabe obviar, a los solos efectos de determinar si las partes quisieron atribuir un carácter esencial a dicha fecha, que en el contrato emplea la expresión "de manera orientativa", y tal expresión se compadece más con la aceptación de una cierta flexibilidad o tolerancia en los plazos, que con una esencialidad y rigidez con consecuencias resolutorias inmediatas una vez transcurridos los mismos. De hecho, no consta que el comprador mostrara una conducta activa de comunicación con la promotora expresando su inquietud por tal retraso, conminándola a cumplir su obligación de entrega, requiriéndola en tal sentido o manifestándole su voluntad resolutoria en fechas inmediatas al cumplimiento del plazo estipulado, no siendo hasta el 14 de mayo del año 2009 (documento nº 3 traído con la demanda) cuando se dirigen, no al promotor, sino al Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar solicitando información, encontrándose acreditado que la vivienda a tales fechas disponía de la correspondiente cédula de habitabilidad, lo cual significaba que no existía ningún obstáculo para que se realizara la entrega instrumental ( art. 1462 c.c .) mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de venta, si bien su conducta no fue requerir a la promotora en tal sentido, sino requerirla, por primera vez, en fecha 24 de junio de 2009 para resolver el contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda en el plazo pactado, lo cual pugna con su pasividad anterior en dicho sentido.

Ciertamente la entrega de la vivienda es una obligación del vendedor, y es éste el que debe comunicar al comprador que se encuentra en disposición de efectuar la debida entrega, y es en el incumplimiento de esta obligación en la que hace radicar el comprador esencialmente la causa resolutoria, si bien frente a ello la demandada alega que por su parte se interesó para otorgar la oportuna escritura de venta, aportando como documento nº 5 (folio 226 del tomo III) detalle de llamadas efectuadas por el teléfono del cliente Egea y Villaescusa y Promociones S.L. (así aparece en la parte superior de dicho documento) al número que aparece señalado en amarillo, el cual hemos de presumir que corresponde a la actora dado que ninguna alegación se hace en sentido contrario, y si bien de una llamada telefónica no cabe determinar su contenido, constatada la misma es de presumir que fuera encaminada a tratar el tema de la convocatoria para otorgar escrituras, pues la fecha de las mismas, junio de 2008 (una a primeros y otra a finales), se compadecen con el hecho de tener ya a su disposición la licencia de ocupación y nada obstaba, pues, a ello, ya que de hecho se aportan copias de escrituras relativas a la misma promoción de viviendas que la de los actores en fecha de agosto del año 2008 (folio 130 del tomo I), de manera que al igual que se otorgaron los traídas como prueba, es de inferir que también se convocó a los actores para ello en las fechas a que hacen referencia las llamadas telefónicas, desprendiéndose de lo expuesto que no existió una actitud pasiva por parte de la vendedora, aparte de que ello pugnaba con su propio interés de otorgar escritura para obtener el pago del resto del precio, fijado precisamente para ese momento(estipulación segunda del contrato privado de fecha 8 de septiembre de 2006, documento nº 1 traído con la demanda).

Establecido, pues, que no cabe resolver el contrato por incumplimiento del vendedor, que es lo pretendido en el escrito de demanda, no es factible entrar a conocer de su solicitud de devolución del doble de las cantidades entregadas, y ni tan siquiera de la devolución de lo entregado con los gastos e intereses que refiere, pues ello se apoya en una resolución por incumplimiento del vendedor que no ha sido acogida, no considerando, pues, que se hubiere realizado una incorrecta aplicación del art. 1454 C.c ., aparte de que las alegaciones realizadas en dicho sentido son nuevas, esgrimiéndose por primera vez en la alzada, lo cual esta vedado.

En cuanto a los actos propios alegados por la apelante en base al burofax remitido por la demandada en fecha dos de julio de 2009 (documentos nº 6 traído con la contestación, folio 229 del tomo III), se trata de un hecho nuevo, no obstante, en aras del principio de tutela judicial efectiva, hemos de decir que no estimamos que deba calificarse como un acto propio, sino que lo que dice en su burofax la vendedora es que no se aviene a la resolución requerida por atribuirse un incumplimiento contractual a ella, y lo único que manifiesta en el párrafo último del burofax es su disposición a avenirse a devolverle el 50% de lo entregado pero en base a que ello es lo recogido en la estipulación tercera, inciso primero, del contrato privado suscrito entre las partes, estipulación que contempla el incumplimiento no del vendedor, que es lo alegado por la actora, sino del comprador por impago del precio, y en dicho contexto es en el que se aviene la demandada a resolver, si bien no es un acto propio, sino una trascripción de lo pactado, no siendo factible entrar a conocer en este procedimiento sobre esa posibilidad resolutoria, ya que eso alteraría sustancialmente la causa de pedir que, no lo olvidemos, es la resolución contractual por incumplimiento del vendedor, lo cual ya se ha razonado que no procede acordarlo.

TERCERO.- En cuanto a las costas, procede acoger la alegación que en dicho sentido realiza la apelante, pues consideramos que efectivamente el tema controvertido presentaba dudas de hecho ( art. 394 L.e.c .), lo cual supone acoger este punto del recurso y declarar que no procede verificar expresa imposición de las mismas.

No procede verificar expresa imposición de costas en esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto y Rafaela , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintidós de junio del año 2011, en el juicio ordinario seguido con el nº 1503/2010 ante el juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Murcia, debemos REVOCAR la misma en el único particular de su pronunciamiento en costas, estableciendo que no procede verificar expresa imposición de las mismas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.