Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 503/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 503/2011

Asunto: Juicio Ordinario no 1177/09

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No 7 de San Bartolomé de Tirajana

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dona Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADAS: Dona Elena Corral Losada

Dona Ma Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de abril de 2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados de juicio ordinario no 1177/09 seguidos a instancia de D. Marcelino Y Da Eugenia , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Emma Crespo Ferrandiz y asistida por el Letrado Francisco Torres Suárez, contra PROMOVECIGRANCA S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Margarita Martell Moreno y asistida por el Letrado Francisco Hernández Hernández, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Martín Herrera, en nombre y representación de Marcelino y Eugenia , frente a PROMOVECIGRANCA,S.L., debiendo absolver a ésta de pagar a la actora la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (30.368,72 €), así como del pago de los intereses, no habiendo lugar a la resolución del contrato suscrito por las partes, debiendo abonar la parte actora las costas procesales del presente procedimiento.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 29 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 19 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó demanda de juicio ordinario, en la que alegó que en virtud del contrato privado de compraventa de 27/10/2006, adquirieron a la entidad demandada una vivienda y una plaza de garaje, redactado unilateralmente por la demandada, con el detalle especificado en aquélla, y en cuya cláusula Séptima se indica: 'la fecha de entrega está prevista para el 30 de enero de 2008 con tres meses de carencia para suscribir la correspondiente cédula de habitabilidad. En el supuesto caso de que en la fecha anteriormente referida, la vendedora no tuviese el correspondiente certificado final de obra de la vivienda, objeto del presente contrato por causa inevitable, abonará a los compradores la cantidad de 240 euros, por cada mes de retraso como indemnización por danos y perjuicios.'

'Sin perjuicio de lo anterior, el comprador se obliga a la recepción del inmueble objeto de compraventa en la fecha cualquiera que sea, en que ésta se encuentre terminada y así se le notifique, de forma que quede constancia del recibo de la comunicación, siendo todos los gastos de mantenimiento y conservación de su cuenta desde dicha fecha.'

Se alegó asimismo que el 11 de febrero de 2008 recibió una carta de la demandada, informándole de la posibilidad de efectuar ciertos cambios (doc. no 19), ya contemplada en el contrato, procediendo a introducir unos cambios y habiendo abonado la actora su importe de 1.768,72 € a Gramar - 9, autorizada por la demandada para recibirlo en su nombre, siguiendo las indicaciones expresas dadas por la demandada al respecto, acompanando los documentos acreditativos de no 20 al 23, ambos inclusive, y entre otras alegaciones, ante el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, dándole largas la vendedora, comprobaron en el Registro de la Propiedad que todavía no estaba la división horizontal, ni tan siquiera constaba el edificio como finalizado, sino en construcción (nota simple de 29/3/09, doc. no 24), requiriéndole por burofax para que indicara los motivos del retraso, contestándoles que tuvieran un poco de paciencia (doc. 25 y 26), alegándose que habiendo cumplido sus obligaciones la actora, le enviaran el requerimiento resolutorio del contrato por el incumplimiento de la vendedora con reclamación de las cantidades entregadas a cuenta del precio y por mejoras, burofax recibido el 13 de agosto de 2009, por lo que concluía solicitando que se dictara sentencia declarando resuelto el contrato por incumplimiento de la vendedora, condenando a la demandada a restituirles la cantidad de 30.368,72 € (28.600 € a cuenta del precio y 1768,72 € por las mejoras abonadas), incrementados en el interés legal del dinero conforme al art. 3 Ley 57/1968 , y Disposición Adicional 1a de la Ley 38/1999 . Con carácter subsidiario, igual pretensión pero sustituyendo el interés legal del dinero por los intereses legales y procesales en los términos de los arts. 1108 CC y 576 LEC , y con carácter subsidiario a ambas pretensiones, que se declare el enriquecimiento injusto por parte de la demandada y se le condene a restituirles la antes mencionada cantidad más los intereses legales y procesales conforme a los arts. 1108 CC y 576 LEC , alegándose que no cumplió con su obligación y que tampoco a la presentación de la demanda, ni tampoco a fecha de la celebración de la vista del juicio, todavía no reunía los requisitos necesarios para su venta el objeto del contrato.

Por otra parte, se alegó que en el contrato no se informa del derecho a la elección de Notario y los datos relativos al crédito hipotecario a fin de que el comprador decida sobre su subrogación o no en él, conforme obliga el R.D. 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa.

No se garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el interés pertinente, mediante aval o contrato de seguro conforme obliga la Ley 57/1968, y tampoco se acredita ni se hace referencia a tal aval o contrato de seguro.

Tampoco se informa ni se acredita la existencia de una póliza de seguro por danos materiales que se puedan ocasionar en la construcción por un periodo de diez anos, conforme establece la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación.

SEGUNDO.- En orden a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia estimatoria de la demanda, conviene precisar que esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha tenido ocasión de dictar numerosas sentencias, resolviendo en grado de apelación pleitos sustancialmente idénticos al de autos, entre otras muchas cabe citar la sentencia de fecha 1 de junio de 2010, dictada en el Rollo 654/2009 , Fundamento de Derecho Cuarto, indicando que: 'Como ha declarado esta Sección Cuarta en las sentencias de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 597/2009 , y de 18 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 32/2009 , la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece en su art. 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras, o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.'

'Además, tales derechos se entienden sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al adquirente con arreglo a la legislación vigente (art. 3o), estableciendo el art. 7o de la Ley el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley otorga a los adquirentes, incluido, por tanto, el de optar por la rescisión contractual, ejercitado oportunamente por la actora, concurriendo los requisitos legales exigidos para ello, y mediante requerimiento fehaciente, debiendo ponerse en relación con lo establecido en los arts. 1o y 2o de dicha Ley , disponiendo el art. 1o la obligación de garantizar tal devolución, expresamente para el caso de que la construcción no se inicie o no se entregue la vivienda por cualquier causa en el plazo convenido, que es el caso de autos.'

'Posteriormente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

- a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

- b) (....) - c) (......) - d (......).'

'En definitiva, la obligación legal obedece a la finalidad, perseguida por el legislador, de garantizar "la adecuada protección de los intereses de los usuarios", como destaca el art. 1o así como la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/1999 .'

'Según el apartado c) de la Disposición Adicional Primera mencionada, el 6% anual de la Ley 57/1968 , fue sustituido por la Ley 38/1999 por el interés legal.'

'Asimismo la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada en el Rollo 512/2009 , Fundamento de Derecho Tercero, declara: 'En efecto, el art. 9,1 de la LOE dispone que:

'1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.'

'Y sus obligaciones como tal promotor comprenden claramente las de obtener las licencias y documentación administrativa necesarias y las de entregarlas al comprador o adquirente de la edificación. Así el apartado 2 del mismo artículo 9 de la LOE establece que:

2. Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.; 'Entiende la Sala que la venta de una vivienda, como tal vivienda, parte de un edificio ejecutado por el propio vendedor y que carece de licencias tanto de edificación como de primera ocupación y por ello de cédulas de habitabilidad supone la entrega de un objeto inhábil para el fin para el que fue entregado (por mucho que los demandantes vivan allí y la utilicen como vivienda, la documentación administrativa imprescindible para contratar los suministros indispensables para hacer la vivienda habitable -electricidad y agua-). Si así ha sido entendido por esta Sala y por el Tribunal Supremo cuando de plazas de garage sin licencia de primera ocupación se ha tratado (resolviendo los contratos por entrega de cosa distinta a la pactada, u obligando al cumplimiento o al pago de indemnización sustitutiva), más aún en el presente supuesto en el que de las condiciones necesarias para la habitabilidad de una vivienda se está hablando (sin que pueda entenderse que no se afecta esa habitabilidad por el solo hecho de que los demandantes hagan uso de la vivienda residiendo en ella con luz y agua de obra).'

'Por su parte, la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada en el Rollo 423/2009 , Fundamento de Derecho Tercero, senala: 'Y decimos que no puede hablarse de terminación de la obra hasta la entrega de la cédula de habitabilidad, pues aún cuando es fácilmente deducible que aunque es física y materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda, pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna y por tanto la obligación de entrega efectiva de la vivienda no puede entenderse efectuada ni puede compelerse a los demandados a elevar a público el contrato privado de compraventa y menos aún a pagar al precio,' ; 'pues el primer incumplimiento y que ahora analizamos es el de la promotora que no puede escudarse en que el retraso en la finalización de las obras se debió a causas a ella no imputables pues, solo podría liberarse en caso de acreditar que el retraso se debiera a causas de fuerza mayor, supuesto en los que no se incardinan ni la tardanza en obtener del Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, pues no se acredita el motivo de dicho retraso que bien pudiera haber sido como en las mayoría de los supuesto por deficiencias de la propia obra que debían haber sido previstos y orillados por la promotora, ni los problemas con la contratista de la obra, pues son hechos que bien pudo prever o eliminar la promotora por no ser circunstancias insólitas o extranas, sino propias de la ejecución de un complejo de viviendas y garajes.'

'La sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, dictada en el Rollo 313/2010 , Fundamento de Derecho Segundo senala que: 'la entrega de las viviendas no puede entenderse como un acto meramente formal, sino que por el contrario se exige una entrega efectiva, entendida como material y administrativamente apta para su ocupación. Es decir, cuando el comprador puede tomar posesión de la misma y ocuparla, en orden a destinarla al uso correspondiente, lo que sin duda exige, como requisito ineludible, la obtención de la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, ya que ese documento es el que habilita al comprador para acceder a los suministros básicos de agua y energía eléctrica y demás infraestructuras de telecomunicaciones, posibilitando así un uso ordinario de la vivienda, y ello así mal podía la entidad demandada poner en diciembre del 2008 a disposición del comprador los inmuebles vendidos pues la licencia de primer ocupación y cédula de habitabilidad no se obtuvo hasta septiembre del 2009, amén de que dicha puesta a disposición no fue nunca aceptada por el actor al no constar la firma de los documentos acompanados a la contestación a la demanda relativos a dicha puesta a disposición y menos aún el de la prórroga del periodo de entrega, careciendo de relevancia al objeto el resto de prueba documental acompanada redactada unilateralmente por la parte apelante y las testificales interesadas de personal de la entidad demandada.'

'Por lo demás indicar que si las partes pactaron que el plazo para la entrega de los inmuebles vendidos era diciembre del 2008, la alegación de que la fecha para la entrega no tiene la condición esencial no tiene sentido, ya que en un contrato de cosa futura con un plazo determinado, éste es esencial y en el supuesto enjuiciado la actuación de la sociedad promotora obteniendo la licencia y cédula que permitía la ocupación del inmueble nueves meses después del tiempo fijado para la entrega ha sido no un simple retraso que no daría lugar a la resolución, sino un incumplimiento total cuando en el plazo previsto y mucho más, la entidad promotora no ha cumplido con las obligaciones a que se habían obligado, lo cual sí da lugar a la resolución que se interesa en la demanda por mucho que desde marzo del 2009 el actor ya hiciera un intento de resolución extrajudicial que ni siquiera fue contestado por la entidad demandada.'

'De conformidad con todo lo expuesto, cabe afirmar que nos encontramos ante un claro incumplimiento, esencial y definitivo por parte de la entidad Promotora, que conforme a lo dispuesto en el art.1.124 del Código Civil habilita a los compradores para optar por la resolución de los correspondientes contrato y es que la obligación de entrega de la vivienda no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora y tampoco puede estimarse como una fecha de mera aproximación. Al respecto la cláusula 5a de la Disposición Adicional Primera de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresamente considera abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor.'

'Estamos ante un incumplimiento esencial que frustra el fin del contrato privando a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, y que resulta bastante para el ejercicio de la correspondiente acción de resolución; sin que sea exigible, ni una voluntad rebelde, ni siquiera una voluntad de incumplimiento no justificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución y el Tribunal Supremo se pronuncia en tales términos en las recientes sentencias de 3 de diciembre de 2008 6 y 13 de febrero de 2009 . En la primera de ellas se dice: "Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 6 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006 9, entre otras).'

'Finalmente indicar que las vicisitudes administrativas por las cuales pasó la solicitud de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad y que determinaron que la misma no se obtuviera hasta septiembre del 2009 en nada pueden perjudicar a los compradores que habían cumplido rigurosamente con sus obligaciones de pago periódico pactados en el contrato antes de instar la resolución contractual. A parte de que el tiempo de tramitación de la licencia de primera ocupación debe ser considerado por el promotor al fijar la fecha de entrega, sin que pueda escudarse para no entregar los inmuebles en la fecha pactada en la tramitación de dicha licencia.'

'En la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada en el Rollo 703/2008 , Fundamento de Derecho Segundo, se declara que: 'hemos de concluir la aplicación al supuesto enjuiciado de la LGDCU de 1984, por cuanto no puede perderse de vista que en esta ámbito contractual no todas las partes contratantes son iguales, no todos los derechos son renunciables y se desenvuelven en un contextos de satisfacción del derecho del consumidor a una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE ) y que para que ese derecho sea eficaz el Estado no puede quedar al margen de la protección de los consumidores ( art. 51 CE ) en la adquisición de viviendas cuando como acontece, en el caso de autos sujeto a revisión de esta Sala, se trata de la contratación entre un sociedad profesional de la promoción y venta inmobiliaria - Beleyma, SL- y uno de los consumidores o usuarios destinatario de las viviendas y trasteros promocionadas ( arts. 1 y 2 de la LDCU ). En este sentido de plena aplicación de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios se pronuncia la sentencia de 2 de marzo de 2007, rollo 526/06, de la AP Las Palmas, Secc.5 a, diciendo 'no se ha de perder de vista que la relación jurídica contractual expuesta se incluye dentro de aquellas que se dan entre empresarios o profesionales con consumidores y que la cláusula antes citada deriva cuando menos de las predispuestas al consumidor, quien se ha limitado a adherirse a su contenido; si es que no se corresponde con parte de aquellas condiciones de carácter general que han sido previa y unilateralmente redactadas por la empresa demandada con la intención de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, en este caso a todos los relacionados con fincas pertenecientes a un mismo proyecto de construcción y cuyo contenido no puede eludir el consumidor.'

'Por último, en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, entre otras muchas, dictada en el Rollo 31/2010 , Fundamento de Derecho Segundo, se resenaba:' la doctrina jurisprudencial en la materia, según la cual la ajenidad (causas ajenas a la voluntad del vendedor) no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento, lo que resulta de aplicación en el caso de autos al retraso por parte del Ayuntamiento en la entrega de la licencia, máxime cuando resulta que la demandada firmó los contratos sin tener licencia y sabiendo que iba a tardar como mínimo un ano en obtenerla, todo ello en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS. TS. de 24 de diciembre de 1999 , de 3 de junio de 2003 , de 11 de diciembre de 2005 , de 18 de diciembre de 2006 , entre otras muchas), siendo éste el criterio mantenido en casos análogos por la Sección Cuarta de la AP. de Las Palmas, en numerosas sentencias, de las que es exponente la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el Rollo no 223/2008 , JUR. 2009, 211.579, entre otras, que a su vez cita y analiza la consolidada doctrina jurisprudencial en la materia, y a cuya argumentación nos remitimos.'

TERCERO.- De la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, resulta la procedencia de estimar el recurso y estimar la demanda, pues quedó debidamente probado el incumplimiento esencial de la obligación de entrega por parte de la vendedora, con desestimación de las alegaciones de la demandada relativas a los trámites administrativos como generadoras del retraso, por la argumentación antes expuesta, teniendo declarado por otra parte, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, entre otras, en la Sentencia de 10 de marzo de 2011, Rollo 313/2010 , que la obligación de entrega de la vivienda no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, y tampoco puede estimarse como una fecha de mera aproximación, y al respecto la cláusula 5a de la Disposición Adicional Primera de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresamente considera abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor o vendedor; argumentación que resulta plenamente aplicable a la cláusula del párrafo 2o de la estipulación 7a antes reproducido, redactado por la demandada e impuesto a la actora sin posibilidad de negociación individual, por lo que debe considerarse nulo.

Quedó debidamente acreditado el cumplimiento de sus obligaciones por la parte actora al tiempo de dirigir el requerimiento resolutorio a la demandada, así como el incumplimiento por parte de ésta ya mencionado, procediendo declarar resuelto el contrato ( art. 1124 CC ) y la devolución de la cantidad reclamada, quedando debidamente probado su pago por la actora a la demandada, incluidos los 1.768,72 € pagados por las mejoras, las cuales, quedó probado, no tuvieron ninguna incidencia en el retraso en la entrega, y fueron pagados a la ferretería Gramar como persona autorizada por la vendedora para recibirlo en su nombre mediante transferencia bancaria con cargo a la cuenta de la actora, porque la demandada expresamente le indicó a la actora que lo pagase a la ferretería Gramar, autorizada por la persona a cuyo favor estaba constituida la obligación (conforme al art. 1162 Código Civil ), para recibir ese pago concreto en nombre de la demandada, cumpliéndose así todos los requisitos como pago hecho a la demandada, con la consiguiente desestimación de la alegada procedencia de descontar esa cantidad, basada en una supuesta (e inexistente) falta de legitimación pasiva.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión relativa al interés legal del dinero, debe ser estimada, como ha tenido ocasión de declarar la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en supuestos sustancialmente idénticos, y en este sentido precisa la sentencia de 24 de septiembre de 2010, dictada en el Rollo 146/2010 , Fundamento de Derecho Cuarto, párrafos 2o y ss.: 'En cuanto a la cuantía de la condena de los intereses como ha declarado esta Sección Cuarta en las sentencias desde fecha 5 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 597/2009, y de 18 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 32/2009, la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en las construcción y venta de viviendas, establece en su art. 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras, o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.'

'Además, tales derechos se entienden sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al adquirente con arreglo a la legislación vigente (art. 3o), estableciendo el art. 7o de la Ley el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley le otorga a los adquirentes, incluido, por tanto, el de optar por la rescisión contractual, ejercitado oportunamente por la actora, concurriendo los requisitos legales exigidos para ello, y mediante el requerimiento fehaciente, debiendo ponerse en relación con lo establecido en los arts. 1o y 2o de dicha ley , disponiendo el art. 1o la obligación de garantizar tal devolución, expresamente para el caso de que la construcción no se inicie o no se entregue la vivienda por cualquier causa en el plazo convenido, que es el caso de autos.'

'Posteriormente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones;

A ) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

B) ...

C) ...

D) ...'

'En definitiva, la obligación legal obedece a la finalidad, perseguida por el legislador, de garantizar 'la adecuada protección de los intereses de los usuarios', como destaca el art. 1o así como la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/1999 , y según el apartado c) de la Disposición Adicional Primera mencionada, el 6% anual de la Ley 57/1968 , es sustituido por la Ley 38/1999 por el interés legal.'

CUARTO.- De lo argumentado resulta la estimación del recurso, y la estimación de la demanda, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ), sin especial imposición de las de esta alzada al haberse estimado el recurso ( art. 398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Marcelino y Dona Eugenia contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de San Bartolomé de Tirajana de fecha en los autos de Juicio Ordinario no 1177/2009, revocando dicha resolución, y en su lugar, se estima íntegramente la demanda interpuesta por Don Marcelino y Dona Eugenia contra Promovecigranca S.L., declarando resuelto el contrato de compraventa de fecha 27 de octubre de 2006 por incumplimiento de la vendedora, y condenando a Promovecigranca, S.L. a pagar a los actores la cantidad de 30.368,72 euros incrementada en el interés legal del dinero conforme al art. 3 Ley 57/1968 y Disposición Adicional 1a Ley 38/1999 , que se devengarán desde la fecha de la respectiva entrega de cada cantidad, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.