Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 70/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta- por sustitución

D./Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ

D./Da ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ ( ponente- suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2012.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Güimar, en autos de Juicio Verbal no. 501/2009, seguidos a instancias del Procurador D. María Beatriz Reyes Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Acosta Verona en nombre y representación de D. Mario , contra D. Serafin , representado por la Procuradora Da Margarita Ana Martín González, bajo la dirección del Letrado D. Rosa Inés Ramos Hernández ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ Magistrada- suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha treinta de julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " QUE DEBO DESESTIMAR E ÍNTEGRAMENTE DESESTIMO LA DEMANDA, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS DE LA PARTE ACTORA.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María del Pilar Muriel Fernández-Pacheco, la que fue sustituida por al Ima. Sra. Magistrada-suplente, Da ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Acosta Verona , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, bajo la dirección de la Letrada Da. Rosa Inés Ramos Hernández; senalándose para votación y fallo el día diecinueve de marzo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda de tutela sumaria de la posesión, por la que se interesaba que el demandado "se abstuviera de realizar actos que perturben" el uso de la serventía de paso que existe entre las fincas, al razonar literalmente que "El primero de los motivos de queja, la rotura de la tubería de riego no puede prosperar ya que no solamente no existe prueba directa y clara de que el demandado rompiese la tubería, sino que la tubería a cuya rotura hace referencia el actor se encuentra cercenada y, por consiguiente, fuera de servicio desde hace anos, según se observa en el informe pericial de don Aquilino es actualmente con otra tubería que se encuentra en perfecto estado, como provee el actor al riego. El segundo motivo, tampoco puede prosperar ya que si el demandado ha realizado un escarbamiento ha sido porque el actor había cubierto con cemento la llave de paso, y ésta debe estar siempre visible y accesible para cumplir su finalidad propia. A esto se suma que el agujero llevado a cabo tiene un carácter mínimo, de 0,40 por1 centímetro, De hecho, es el hoy demandado quien podría haber demandado, con plena razón, a quién, finalmente se ha presentado como actor, porque ha sido el demandado a quien se le ha perturbado en su posesión al bloquearle la llave de paso.."

Sentencia contra la que se alza la parte actora, ahora apelante denunciando el error en la valoración de la prueba padecido por la juzgadora de instancia.

Por su parte, el apelado conforme con la resolución que se combate, interesa su íntegra confirmación, por ser plenamente ajustada a derecho y la prueba practicada.

SEGUNDO.- Aunque ya no se les denomine así, en la actual regulación de los procesos de tutela sumaria de la posesión, sigue el legislador fiel a la normativa anterior, de modo que a la unificada regulación procedimental de estos procesos sumarios y especiales es trasladable la doctrina científica y jurisprudencial sentada bajo la vigencia de la normativa anterior para los interdictos de retener y recobrar, que sigue siendo válida por plenamente vigente. Nuestro ordenamiento jurídico protege, erga omnes, la posesión como hecho y el consiguiente derecho a seguir poseyendo, ordenando a tal efecto el art. 446 de nuestro Código civil que "Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen". Medios procesales que vienen constituidos por los interdictos de retener y recobrar, ahora englobados en el art. 250.4o de la Ley de Enjuiciamiento Civil que incluye entre las que deban decidirse en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute.

Pues bien, en estos juicios posesorios, y en concreto en el juicio posesorio de recobrar, que es el que ahora nos ocupa, no se trata tanto de determinar el definitivo derecho a poseer que pueda corresponder a alguna de las partes en litigio, sino que su objeto, en esencia, será determinar cuál era el estado posesorio previo al proceso, debiendo por ello analizarse si el estado posesorio previo del bien objeto del proceso ha sido alterado por el demandado, que no haya transcurrido el plazo de un ano a contar desde el despojo posesorio -ya que en tal caso y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 460. 4 del Código civil , el poseedor actor habrá perdido su posesión- y en caso de existir el despojo posesorio, reponer las cosas al estado en que se encontraban antes de su alteración. Obviamente, como senala la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 15 de abril de 2008 , el éxito de esta pretensión exigirá la cumplida acreditación "no sólo de la desposesión que ha sufrido el actor, sino también deberá delimitarse el ámbito material en el que tal posesión se había venido desarrollando, si bien ello entendido en el sentido de que el actor deberá acreditar no sólo una desposesión, sino que la desposesión se ha producido con respecto a un determinado bien, y en concreto se ha producido con respecto al bien de cuya posesión, afirma, se ha visto privado por parte del demandado".

TERCERO.- Con estos presupuestos y en atención a las reglas de la carga de la prueba, (ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), correspondía al actor, ahora apelante acreditar, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 250.4 y 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : a) la posesión, que configurada en nuestro derecho en términos muy amplios, determina que la legitimación activa revista una notable amplitud, concurriendo en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de senorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien; b) el acto de perturbación o despojo realizado por el demandado, en cuanto representa una lesión a la posesión consistente en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. Acto de despojo que viene siendo calificado como un hecho material que se concreta en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, en hacer el ejercicio de la posesión más dificultoso o incómodo, o, por último, en el paso del poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante; c) el "animus spoliandi", requisito éste que si bien no goza del unánime reconocimiento de la doctrina, impone que para que prospere el interdicto, no basta sólo con la justificación y acreditamiento de ese mero acto de perturbación o despojo propiamente dicho, equivalente a la privación consumada de la posesión o tenencia, sino que se precisa la existencia de una clara y evidente voluntariedad e intención de perturbar, inquietar o despojar; animus spoliandi, que en definitiva se evidencia por el hecho material del despojo. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, (sentencia de 1 de marzo de 2011 )" no puede confundirse el "animus spoliandi" con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo", y finalmente, d) que la acción interdictal se ha planteado dentro del plazo de un ano que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Presupuestos a los que se refiere nuestro Tribunal Supremo al senalar que "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad"( sentencia 30 de septiembre de 2005 ).

CUARTO.- Trasladadas estas consideraciones jurídicas al caso que nos ocupa, este Tribunal entiende que la actividad probatoria desplegada por la parte actora no ha alcanzado a acreditar los presupuestos anteriormente referidos, en cuanto, no se ha probado el acto de despojo o lesión posesoria de un paso, que como el propio actor reconoce, constituye la base fáctica de una situación de coposesión determinada por la existencia de una serventía.

No obra en autos prueba alguna de tal despojo o perturbación, más allá de las meras declaraciones subjetivas de la parte actora, rotundamente rebatidas por las aseveraciones vertidas por el juzgado a quo, y transcritas en el fundamento de derecho anterior. Declaraciones subjetivas del actor sobre una supuesta rotura por el demandado de una tubería de riego, o el escarbamiento en el paso que constituye la serventía, a las que prácticamente ninguna referencia se dedica ya en el escrito de interposición del recurso, pretendiendo ahora, ex novo, fundamentar el supuesto animus spoliandi de aquél en las afirmaciones contenidas en el informe pericial aportado con el escrito de contestación de la demanda, donde se describe la situación de las fincas de los litigantes , los pasos o caminos para cuyo servicio se sirven las partes, y la titularidad dominical sobre los mismos; materia ésta que no es objeto de enjuiciamiento en estas actuaciones. Así como en las declaraciones realizadas por el demandado en el acta de conciliación que obra aportado como documento núm. 10 de la demanda, donde en efecto se viene a cuestionar por el ahora demandado la titularidad dominical del actor sobre una franja de terreno, cuando le pretendida titularidad obre el camino o paso, sea materia litigiosa en estos autos, donde lo que se ventila no es el título que ampara la posesión de los litigantes, sino la posesión como hecho y los actos conculcadores del mismo.

Pero es más en el propio escrito de interposición del recurso, se refiere el apelante a los actos de despojo, en términos que no vienen sino a corroborar la argumentación contenida en la resolución de la instancia, al referirse literalmente el apelante a que "hay una prueba incontestable que denota la intencionalidad perturbadora y el posterior, por ahora supuesto, intento de despojo de la posesión....".

En consecuencia, la falta de prueba por el actor, ahora apelante, de la materialidad física de los actos perturbadores o de despojo de dicha posesión, es decir, de los hechos materiales realizados con "animus spoliandi" conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o a la alteración del status anterior que se pretende restaurar, justifica sobradamente la desestimación de sus pretensiones, y por ende, la confirmación de la resolución de la instancia.

QUINTO.- Por todo ello, debe rechazarse la apelación deducida y confirmarse la sentencia recurrida, debiendo imponerse las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mario y confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-