Sentencia Civil Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 10/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-10/010289

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 10/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1207/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Berta

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

Recurrido/a / Errekurritua : COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGI

SENTENCIA Nº: 163/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 4 de abril de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 1207/10, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Barakaldo y del que son partes como demandante Doña Berta , representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Monzon Castañeda, y como demandada la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO , representada por la Procuradora Sra. Perez Valcarcel y dirigida por el Letrado Sr. Treku Andonegui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 29 de julio de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO:.-DESESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Arruza, en nombre y representación de Dª. MARÍA Berta , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Berta ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación actora frente a la sentencia apelada, que ha desestimado la demanda que interpone en pretensión de declaración de nulidad del acuerdo sobre instalación de ascensor adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en Junta Extraordinaria de fecha 30 de junio de 2010, aduciendo como primer motivo de su recurso error del juzgador de primera instancia en la apreciación de la prueba y aplicación del derecho considerando esta parte acreditada la falta de determinación en el citado acuerdo de la servidumbre a establecer sobre los locales afectados, puesto que del contenido de dicho acuerdo no se puede tan siquiera deducir cuál de los locales va a resultar afectado, o si lo van a ser los dos, o en qué medida afecta a cada propietario, concreción que tampoco se da en el proyecto del arquitecto, señalando la recurrente, en síntesis, que la constitución de una servidumbre como la aquí pretendida precisa de la determinación del perjuicio que se va a ocasionar, para poder ponderar los intereses en juego, con el efecto de que si la constitución de la misma supone una merma de funcionalidad e implica la imposibilidad de mantener la habitabilidad propia del bien privativo, haciéndola inservible física, funcional o económicamente, sea necesario el consentimiento del copropietario afectado; y mostrando esta parte disconformidad a la apreciación de la juzgadora a quo acerca de que la demandante, en cuanto conocedora de su local comercial, tiene elementos bastantes para rebatir el proyecto que sustenta el acuerdo impugnado y no lo ha hecho, por cuanto afirma la recurrente, la exigencia de determinación de la servidumbre lo es a fin de que todos los comuneros puedan emitir el voto en la Junta con conocimiento de causa y que no quede al posterior arbitrio de una de las partes la fijación de ese gravamen sobre bien ajeno, debiendo ser ponderado el daño que se ocasiona en el derecho de propiedad con el interés general que se persigue con la instalación del ascensor; remarcando también que no se informó a los eventuales perjudicados de la incidencia de la instalación del ascensor en sus propiedades privadas en ningún momento previo a la Junta, y solo de manera indeterminada y genérica después de la misma. Añade a este motivo de recurso que, además,: - Se ha omitido referencia a la cuantía y existencia de la indemnización que correspondería a los vecinos perjudicados por la servidumbre, con cargo a la Comunidad, de manera que el consentimiento de los vecinos puede verse viciado de origen, contrariando lo dispuesto con carácter imperativo en el artículo 12 LPH . - Que falta acreditación de que la servidumbre se constituye por la zona menos perjudicial, no habiéndose concretado la ubicación final que se va a imponer y, dependiendo de la que se decida, esto es, dependiendo de las zonas privativas concretas que se entienda necesario ocupar, el perjuicio será uno u otro.- Que las características del ascensor son inadecuadas para la supresión de las barreras arquitectónicas, a lo que destaca el informe del arquitecto Sr. Herminio y que no es posible atender a Ordenanza Municipal ulterior al acuerdo; - Y señala todas las anteriores como causas por las que el acuerdo resulta abusivo y contrario a derecho según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, concluyendo que el acuerdo objeto de impugnación se ha adoptado con claro abuso de derecho, generando un perjuicio injustificado que podría haberse evitado si se hubiera solicitado la servidumbre en términos concretos y ante los cuales las partes puedan valorar el perjuicio de se ocasiona, contraviniendo en este caso las disposiciones legales señaladas y también lo dispuesto en el artículo 3ª) de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 11.3 del mismo texto legal y los artículos 348 , 349 y 396 del Código Civil y 33 de la Constitución . Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, estimando el recurso y revocando la dictada en primera instancia, se estime íntegramente la demanda declarando la nulidad del acuerdo impugnado y procediendo a imponer las costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores que no van aquí a ser estimadas en lo que pretende esta recurrente la inconcreción de la servidumbre a establecer según el acuerdo que impugna en su demanda.

Comparte esta Sala con quien apela que el acuerdo por el que la Comunidad de Propietarios pretenda el establecimiento de una servidumbre en un elemento privativo para la instalación del ascensor, cual es aquí el caso, ha de permitir conocer al comunero afectado el alcance y extensión de la misma. No puede éste quedar sometido, al socaire de una indefinición en el acuerdo, a una concreción ulterior por la Comunidad en la forma en que esta última tenga por conveniente; y solo desde este conocimiento podrá prestar o negar su consentimiento a tal servidumbre, incluso impugnando el acuerdo si fuere preciso por verse afectada su propiedad privativa por el gravamen en forma que suponga una pérdida de su habitabilidad y funcionalidad. Es a este respecto de destacar que la STS de 10 de octubre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que " la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ", de tal manera que en supuesto de que se de esta pérdida de habitabilidad y funcionalidad tal consentimiento sí será preciso y por ello el copropietario afectado habrá de poder valorar el alcance de la servidumbre para actuar en consonancia y poder hacerlo en defensa de su derecho, no pudiendo ser colocado por la indeterminación de la servidumbre en el acuerdo comunitario en una situación que no es sino de indefensión.

Ahora bien, no es esto lo que aquí acontece. El acuerdo comunitario de 30 de junio de 2010 se sustenta en el Proyecto Básico redactado por el arquitecto Don. Herminio en el mes de febrero de 2009, y su Reforma del mes de diciembre de dicho año, que se acompañan con la demanda, en que se expresa y detalla cómo el ascensor se instalará en el hueco de la escalera y en cuyo plano nº 9 ( folio 93 de las actuaciones ) se visualiza la afectación de la instalación del ascensor a la planta baja, concretándose perfectamente la que lo es a las lonjas comerciales en 7,48 m2; y si cierto es que no se contiene el detalle de afección a cada una de las dos lonjas que lo serán por dicha instalación, no lo es menos, como se razona por la juzgadora a quo, que los propietarios de las mismas son conocedores de las características físicas de su local comercial, esto es, de su extensión concreta, tabiquería interior y lindero de una con otra, por lo que pueden tomar a la vista de tal plano perfecto conocimiento de la concreta superficie de cada una de ellas que se comprende dentro de los referidos 7,48 m2. Como también con tal Proyecto toman los restantes comuneros conocimiento pleno de la extensión de la servidumbre que ha de constituirse, afecte a uno o dos elementos privativos. Cuestión distinta es que ante la nueva Ordenanza Municipal esta ocupación inicialmente prevista y aprobada por la Comunidad pueda ser modificada, en cualquier caso a favor del copropietario concernido, al requerirse de menor espacio para dicha instalación como explica el testigo- perito Don. Herminio en el acto del juicio, disminución de la ocupación que es la que aún no se ha podido concretar, pero ello no es obstáculo para la validez de aquel acuerdo en lo que es aquí objeto de impugnación por una pretendida indeterminación que como se ha visto no es tal.

Por otra parte, tampoco han de prosperar la alegaciones de la apelante cuando afirma no haber tenido conocimiento, antes de la Junta en que se adoptó el acuerdo impugnado, del Proyecto Básico a que nos venimos refiriendo. Como hemos indicado dicho Proyecto está datado al año 2009 y que ha de ser producto de un encargo anterior por la Comunidad resulta evidente, encargo que a su vez hubo de ser aprobado en Junta y como tal conocido por la demandante, explicando además el testigo Sr. Santos , administrador de la Comunidad, cómo el Proyecto estuvo a disposición de todos los propietarios con anterioridad a la Junta, siendo que si la recurrente no tomó conocimiento del mismo en su momento no lo ha sido sino por causa a la misma imputable cuando ya en el apartado 1 del Orden del Día de esta Junta de 30 de junio de 2010, a la que no niega la parte fuera debidamente convocada, consta como tema a tratar: ".- Instalación de ascensor. Realizada al amparo del artículo 17 de la LPH ante la existencia en la Comunidad de personas discapacitadas y/o mayores de 70 años. Afectación a propiedades privadas: servidumbres necesarias en la lonja con el objeto de cumplir con la Ley para la promoción de accesibilidad o en su caso expropiación al amparo dela Ley del suelo "; por lo que bien pudo la Sra. Berta haber instado, si carecía de ella, la información precisa antes de la celebración de dicha Junta Extraordinaria.

Este primer motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.

TERCERO.- La omisión de referencia en el acuerdo impugnado a la cuantía y existencia de la indemnización que, a cargo de la Comunidad, correspondería a los vecinos perjudicados por la servidumbre tampoco nos conduce a la nulidad del acuerdo impugnado en la demanda, compartiendo esta Sala los razonamientos en la sentencia impugnada, en línea también con SAP de la Coruña de 10 de febrero de 2012, ya que no es exigencia legal pese a lo que se sostiene en el recurso, no encontrándonos en supuesto del artículo 12 LPH sino de su artículo 17 ; el artículo 9.1 C ) de la LPH da derecho al propietario afectado a que se le resarzan de los daños y perjuicios; y no existe ningún inconveniente en que se adopte primero el acuerdo de instalación del ascensor y constitución de servidumbre quedando para un acuerdo ulterior la determinación del importe a percibir por el propietario afectado, sin perjuicio de que la misma pueda ser debatida judicialmente en caso de falta de acuerdo o de que una vez cuantificada, a su vista, pueda la Comunidad de Propietarios tomar nuevo acuerdo, según el coste que la servidumbre le comporte, dejando sin efecto aquél de instalación del ascensor, siendo que incluso en STS de 15 de diciembre de 2010 se admite la posibilidad de que se fije en ejecución de sentencia el importe de la indemnización correspondiente con arreglo a las bases fijadas en la propia resolución.

CUARTO.- De otro lado, se ha acreditado por la contraparte a medio de la declaración del testigo-perito Don. Herminio ( minutos 7 y ss del acto del juicio ) que no existe otra posibilidad técnica de ubicar el ascensor en el edificio de autos y también que la afectación a las lonjas es la mínima e imprescindible, lo que no ha quedado desvirtuado por prueba en contrario.

Y no existe tampoco prueba bastante de que las características del ascensor sean inadecuadas para la supresión de las barreras arquitectónicas, lo que afirma la recurrente en lo que no es sino una lectura parcial de la Memoria del Proyecto, pues a renglón seguido del párrafo que se destaca en el escrito de recurso ( folio 57 ) se contiene que " Las dimensiones resultantes se adaptan en su totalidad a las especificaciones de la Norma de Accesibilidad, se considera que la instalación del ascensor mejorará considerablemente la circulación vertical del edificio y con ello la calidad de vida de sus ocupantes, asimismo se provee la instalación de extintores y luz de emergencia en cada planta mejorando las condiciones generales de seguridad ". Y Don. Herminio ha explicado también en el acto del juicio, nuevamente sin prueba en contrario, la posibilidad de acceso a la cabina en silla de ruedas ante los distintos modelos existentes en el mercado.

Por demás, como también se razona por la juzgadora a quo, no puede perderse la perspectiva que la movilidad de los mayores de 70 años, por razón de cuya residencia en el edificio se ha alcanzado el acuerdo comunitario, no requiere de utilización de silla de ruedas y que en cualquier caso lo que es evidente es que el ascensor favorece la movilidad de personas con minusvalía.

QUINTO.- Lo expuesto lleva a rechazar también que en el caso de autos exista el abuso de derecho que se pretende y se sustenta por la recurrente en las circunstancias cuya concurrencia no ha sido admitida en los fundamentos de derecho precedentes, siendo así que el acuerdo comunitario es válido y se encuentra amparado en los artículos 17 y 9 LPH , habiendo de recordarse que para que aquél pudiera apreciarse ha de probarse que la actuación del titular del derecho ejercitado obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS 14 febrero 1944 , 25 noviembre 1960 , 10 junio 1963 y 12 febrero 1964 ), es decir, un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca de una compensación equivalente ( SSTS 17 febrero 1958 , 22 septiembre 1959 y 4 octubre 1961 ), lo que aquí no se ha dado encontrándonos en el presente supuesto con el válido y lícito ejercicio por la Comunidad de Propietarios de un derecho legalmente reconocido.

SEXTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva la imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Berta contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 1207/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 001012. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.