Sentencia Civil Nº 163/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 545/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 545-A/12

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SENTENCIA NÚM. 163

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a quince de abril de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villajoyosa, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada COMUNITAT DE REGANTES ' DIRECCION000 ', habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Fabián Villena Pastor, y como apelada la parte demandante D. Maximo , representada por el Procurador D. Pedro M. Montes Torregrosa con la dirección de la Letrada Dª. María Lloret Llinares.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villajoyosa, en los referidos autos, tramitados con el núm. 611/2011, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Maximo contra la Comunidad de Regantes DIRECCION000 y en consecuencia:

a. Condeno a la demandada a llevar a cabo todas las obras necesarias para reparar los destrozos y menoscabos ocasionados en la finca del actor en los término fijados en el informe pericial judicial.

b. Condeno a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual y que asciende a la cantidad de 3.380 euros.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 545/2012, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 8 de abril de 2013, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-Se estimó en la instancia la demanda en la que se pretendía la condena de la comunidad de regantes demandada a ejecutar en la finca del actor las obras de reparación reseñadas en la pericial o a pagar el importe de las mismas que se cifró en la suma de 27.149'45 € o la cantidad fijada por el perito judicial y además a abonar al actor la cantidad de 6.042'15 € por los perjuicios ocasionados.

La base de tales pretensiones es el incumplimiento que en la demanda se imputa a la comunidad demandada de cumplir con el compromiso pactado de reparar los destrozos que en la finca se ocasionaron por rotura de la acequia de la demandada y al ejecutar las obras de reparación, citando el art. 1124 del Código Civil .

Como primer motivo del recurso se alega que la sentencia no resuelve respecto de la 'excepción de la falta de sometimiento previo del asunto al Jurado de Riego, como requisito de procedibilidad' en atención a la condición del actor como miembro de dicha comunidad.

Como pone de manifiesto la parte apelada, la demandada ha ido cambiando su postura desde la contestación a la demanda; así en dicho escrito se oponía la 'falta de jurisdicción'; tras el requerimiento del Juzgado, aclaró la demandada que no alegaba la declinatoria de jurisdicción, sino la falta de un requisito de procedibilidad.

Es cierto que la sentencia resuelve esta alegación de manera implícita, ya que el hecho de entrar a resolver sobre el fondo del asunto implica la desestimación de esa alegación, y en efecto, ni existe incompetencia de la jurisdicción civil para la reclamación basada en un compromiso, expresamente admitido por la demandada de reparar la finca, ni tampoco puede imponerse un requisito de procedibilidad que no encuentra apoyo en los Estatutos de la comunidad.

Debe resaltarse que tanto el art.5 como el 68 de dichos Estatutos hacen referencia a las cuestiones suscitadas entre los miembros de la comunidad de regantes a propósito del riego, por lo que la pretensión sostenida en la demanda no se incluye en esas previsiones.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver sobre el resto de los motivos del recurso, conviene dejar expuestos algunos hechos que, con los lógicos matices, están admitidos por las partes o resultan plenamente acreditados.

Así, está admitido que al producirse una rotura en la acequia propiedad de la comunidad demandada y que atraviesa la finca del actor, se pactó que este permitiría el acceso a la misma con el fin de ejecutar las obras de reparación que fueran necesarias, comprometiéndose la demandada a reponer todos los elementos dañados por la rotura y por las obras a su estado anterior.

Ese compromiso empezó a llevarse a cabo, dando comienzo las obras en abril del año 2008; se suspendieron por la campaña del níspero y tras su reanudación a finales de ese año, surgieron discrepancias que en definitiva determinaron que el actor no permitiera la prosecución de las obras.

Con independencia de lo relatado, la comunidad también procedió en julio de 2009 a ejecutar una zanja a lo largo del porche de la casa, que originó la presentación por el actor de la denuncia ante la Policía Local que se aportó como documento 6 de la demanda, siguiéndose diligencias previas que finalmente fueron sobreseídas.

Con carácter previo a la presentación de la demanda, el actor remitió burofax a la demandada, recibidos por empleados de la misma el 24-11-2010 y el 29-04-2011, documentos nº 25 y 26, presentándose la demanda el 10 de mayo de 2011.

TERCERO.-En la segunda alegación del recurso de apelación se mantiene que no existen lo que la sentencia denomina 'daños derivados de las obras' sino simplemente una obra inacabada, extendiéndose en insistir que fue la decisión unilateral del actor la que motivó el abandono de la obra.

Es cierto y así se admite en la demanda que el actor impidió que se prosiguieran las obras por desacuerdo con la ejecución de las mismas, pero también lo es que la comunidad demandada recibió dos requerimientos antes de la presentación de la demanda, y aunque en respuesta a los mismos, documento 7 de la contestación a la demanda, mostraba su disposición a terminar las obras, las divergencias sobre el alcance de estas y la existencia de daños, determinaron la interposición de esta demandada.

Por tanto, la circunstancia de que hayan partidas de obra no ejecutadas, no altera lo resuelto en la sentencia desde el momento en que consta asumido el compromiso de ejecutarlas, y la actuación del actor podrá ser tenida en consideración a propósito de la estimación del pedimento relativo a la indemnización de perjuicios, pero no para impedir la confirmación de la sentencia en lo relativo a la condena a llevar a cabo las obras comprometidas, máxime cuando la comunidad demandada afirma en su contestación a la demanda que está dispuesta a ejecutarlas, razones que impiden estimar este motivo así como las alegaciones que se mantienen en el siguiente sobre la misma cuestión.

CUARTO.-En el motivo cuarto discrepa la parte apelante del alcance de las obras a cuya ejecución se la condena en la sentencia, basadas esencialmente en las conclusiones del perito judicial.

Con respecto a la valoración de la prueba pericial, el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo 2010 admite su impugnación cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, precisando la de 29 de abril de 2005 como supuestos que permiten plantear objeciones a la valoración de la prueba pericial por los órganos de primera instancia cuando se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto. Y examinadas las actuaciones se comprueba que ninguna de esas circunstancias puede aplicarse a la valoración plasmada en la sentencia y lo que realmente se pretende es sustituir por ese criterio objetivo por el de la parte apelante, lo que no puede ser aceptado.

QUINTO.-Resta por resolver el último motivo que se dedica a combatir la condena al pago de 3.380 € por lucro cesante.

En la demanda se justificaba la petición de condena aludiendo expresamente al hecho de 'no hacer las cosas en su momento', pero estima la Sala que, habida cuenta de las divergencias surgidas entre las partes, ya aludidas en esta resolución, y esencialmente la oposición del actor a la conclusión de las obras, impiden acoger este pedimento, pues no es posible obviar que también dicha parte contribuyó con su actitud a la dilación en la ejecución de las obras, y además tampoco se acreditó de manera convincente ni el tiempo en el que estuvo abierta la zanja ni la incidencia que ello tuvo en el rendimiento de la explotación, debiendo, en consecuencia, dejar sin efecto este pronunciamiento de la sentencia.

SEXTO.-Al estimarse en parte el recurso y la demanda no se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias, aplicando lo que disponen los arts. 494.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villajoyosa de fecha 30 de marzo de 2012 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento b) de condena al pago de cantidad. Se mantiene el pronunciamiento del apartado a) del fallo de dicha resolución, y no se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.