Sentencia Civil Nº 163/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 416/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00163/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 416/12

Autos nº 112/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 163/2013

En Palma de Mallorca, a veintitrés de abril de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, ahora parte apelada,la entidad 'CASER SEGUROS', y en su representación el Procurador Dº Juan José Pascual Fiol, y en su defensa la Letrada Dª Celia Pita Piñón, y como parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelante,'OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procurador Doña Catalina Salom Santana, y en su defensa la Letrada Dª Margarita Bautista Rosselló; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 21 de noviembre de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 112/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Fiol en nombre y representación ce CASER SEGUROS contra OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS debo condenar y condeno a la aseguradora demandada a abonar la suma de 10.417,88 euros más los intereses legales de esta cantidad a contar desde la interpelación judicial; con imposición de costas a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Salom en nombre y representación de OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS absolviendo a la demandada CASER SEGUROS de todos los pedimentos efectuados en la misma, con imposición de las costas de la reconvención a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad OCASO S.A. de Seguros y Reaseguros, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Se ha infringido de forma clara y manifiesta el art. 348 de la LEC en cuanto a la valoración del dictamen pericial emitido por D. Eusebio ; así como aplicación errónea de la intencionalidad de la causa del incendio, entendiendo la juez a quo que ésta debe ser a 'titulo de dolo o negligencia grave', cuando es suficiente una 'negligencia leve' o 'negligencia por omisión' ('falta de atención en el control o vigilancia', como en el caso de autos).

Excepción de compensación de créditos. La juez a quo en su sentencia, únicamente hace mención a la concordancia de los porcentajes objeto de aplicación, si bien hace caso omiso a las cantidades reflejadas en la excepción planteada por esta parte tanto en la contestación a la demanda, como en el acto del juicio. Tal y como ha quedado acreditado, la entidad Ocaso S.A. ha abonado a raíz del siniestro acaecido el pasado 27 de Abril de 2007 a la Comunidad de Propietarios sita en CALLE000 n° NUM000 , así como a la vivienda NUM001 de la citada finca, el importe de Diecinueve Mil Doscientos sesenta y seis con veinte céntimos (19.266,20 euros), cantidad abonada por los daños ocasionados por el incendio acaecido en la vivienda NUM002 , de la CALLE000 n° NUM000 , asegurada por la parte actora.

Cantidad que ha sido objeto de reclamación por vía de demanda reconvencional, señalar que la acción ejercitada por esta parte se ha fundado en la eventual responsabilidad extracontractual del titular de la vivienda en la que se originó el incendio y, como consecuencia, en la póliza que el mismo tenía concertado con la entidad Caser y que le servía para cubrir sus responsabilidades civiles, entre las que, lógicamente, se incluyen las derivadas de un incendio derivado de su responsabilidad. En virtud de lo cual, la recurrente una vez indemnizados los daños, como aseguradora de los perjudicados repite subrogándose en los derechos y acciones de sus asegurados contra el responsable del siniestro, ya que el ejercicio de acciones previsto en el art. 43 LCS se funda precisamente en la responsabilidad civil dimanante de la causación de los daños. Dicho extremo no ha sido valorado por la juez a quo, tal y como lo ha planteado esta parte.

Por otra parte, la parte recurrida entidad aseguradora Caser, reclama a mi mandante el abono por parte de Ocaso S.A. y por concurrencia de seguros la cantidad de Diez Mil Quinientos Catorce euros (10.514 euros), y aplicando la teoría de la compensación de créditos, resultaría que a Caser le restaría abonar a mi mandante el importe de Ocho Mil Setecientos Cincuenta y Dos Euros con dos Céntimos (8.752,2 euros). Ello siempre y cuando diésemos por válida la cantidad abonada por Caser a su asegurado, extremo que ha sido objeto de debate en el presente procedimientos y tal y como ha quedado acreditado, si bien se hará un estudio detallado más adelante, la eficacia probatoria en cuanto al conocimiento profesional de ambos peritos no es en absoluto la misma. Puesto que mientras el perito Sr. Eusebio tiene una cualificación universitaria para ejercer de perito, así como conocimientos técnicos concretos gracias a su formación para determinar causas y consecuencias de un incendio, así como su dilatada experiencia profesional en general y en la comunidad de propietarios objeto de autos en particular. Por el contrario la perito Sra. María Inés , sin ningún tipo de formación universitaria, tan solo cursillo de perito diversos, se 'autoincapacita' para valorar y determinar las causas y circunstancias del incendio; y en cuanto a la valoración del mismo, se limita a trasladar la factura acompañada con la demanda, partida por partida a su informe pericial.

Es por ello, que tal y como se argumentará más adelante, esta parte discrepa en cuanto a la cantidad reclamada por parte de Caser, en el sentido que la cantidad que hubiera sido objeto de indemnización a la asegurada de Caser, la Sra. Caridad , sería la que viene reflejada en el informe pericial acompañado por esta parte y confeccionado por el perito Sr. Eusebio que asciende al importe de Veintitrés Mil Ochocientos Quince euros (23.815 euros). Siendo que acorde con los porcentajes de concurrencia de seguros, concordados por ambas partes, procedería abonar a Ocaso el importe de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Euros con veintidós céntimos (5.944,22 euros), siendo ésta la cantidad que podría ser objeto de reclamación por parte de la entidad Caser, y no otra.

Consecuentemente de lo anterior, la compensación de seguros sería Diecinueve Mil Doscientos sesenta y seis con veinte céntimos (19.266,20 euros) que abonó Ocaso y que reclama a Caser, descontando Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Euros con veintidós céntimos (5.944,22 euros), que sería la cantidad susceptible de reclamación por parte de Caser, resulta una cantidad de Trece Mil Trescientos Veintiún Euros con noventa y ocho céntimos (13.321,98 euros) que debe abonar Caser a Ocaso.

Subsidiariamente y para el supuesto hipotético que no se estimase la reclamación íntegra de mi mandante y se aplicase la concurrencia de seguros, la cantidad objeto de reclamación por parte de Ocaso seria de Trece Mil Trescientos Veinticuatro euros con treinta y seis céntimos (13.324,36 euros), una vez descontada la cantidad correspondiente al 24,96% de concurrencia. Siendo que a dicha cantidad habría que descontarle por compensación de crédito el importe de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Euros con veintidós céntimos (5.944,22 euros), resultando un importe de Siete Mil Trescientos Ochenta euros, con catorce céntimos (7.380,14 euros) que debería abonar Caser.

En cuanto a la demanda principal se discuten tanto si la causa del siniestro es imputable a la parte recurrida, como si la valoración de los daños reclamados se ajustan al importe reclamado. Siguiendo el mismo iter reflejado en la sentencia dictada por la juez a quo, haremos mención al primero de los temas controvertidos en el presente procedimiento cuál es la valoración de los daños reclamados por la entidad Cáser. .../...

Es por todo lo anterior, que esta parte discrepa en cuanto a la cantidad reclamada por parte de Caser, en el sentido que la cantidad que hubiera sido objeto de indemnización a la asegurada de Caser, Doña. Caridad , sería la que viene reflejada en el informe pericial acompañado por esta parte y confeccionado por el perito Sr. Eusebio que asciende al importe de Veintitrés Mil Ochocientos Quince euros (23.815 euros). Siendo que acorde con los porcentajes anteriormente mencionados, y concordados por ambas partes, procedería abonar a Ocaso el importe de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Euros con veintidós céntimos (5.944,22 euros), siendo ésta la cantidad que podría ser objeto de reclamación por parte de la entidad Caser.

En cuanto a la demanda reconvencional, resulta la base fundamental de la misma, el origen o causa de siniestro, y en consecuencia el ejercicio de la acción prevista en el art. 43 de la LCS que se funda precisamente en la responsabilidad civil dimanante de la causación de los daños. La juez a quo parte de un error de base crucial, dicho sea en términos de defensa y con el máximo respeto, cuál es interpretar que el origen del siniestro debe ser únicamente imputable a título de dolo o negligencia grave. Partiendo de esta errónea premisa, es lógico el resultado de la sentencia objeto de recurso, porque no estamos en la jurisdicción penal, sino claramente en la civil, y es múltiple la doctrina jurisprudencial incluso la del Tribunal Supremo, que en casos similares se atiende a una responsabilidad objetivada, es decir, a una relación de causalidad entre el incendio y una conducta negligente por falta de control o vigilancia. .../...

De ahí que la acción ejercitada por esta parte se funda en la eventual responsabilidad extracontractual del titular de la vivienda en la que se originó el incendio y, como consecuencia, en la póliza que el mismo tenía concertado con la entidad Caser y que le servía para cubrir sus responsabilidades civiles, entre las que, lógicamente, se incluyen las derivadas de un incendio derivado de su responsabilidad. Por tanto, nada obsta a que una vez indemnizados los daños, mi mandante como aseguradora de los perjudicados pueda repetir subrogándose en los derechos y acciones de sus asegurados contra el responsable del siniestro, ya que el ejercicio de acciones previsto en el art. 43 LCS se funda precisamente en la responsabilidad civil dimanante de la causación de los daños. .../...

Acorde con el supuesto enjuiciado, y siendo un hecho incontrovertido que el incendio se originó en el interior de la vivienda del asegurado de Caser, es éste -o en su caso Caser- quién ha de probar que la causa del mismo fue un hecho extraño a su vivienda, debido a caso fortuito o fuerza mayor, pues es él quién, como titular de la misma y por tener el dominio de la situación existente en su interior -en todo caso Caser asegura el inmueble, continente y contenido-, ha de procurar el mantenimiento de sus instalaciones, electrodomésticos e incluso -aunque no sea el caso de autos- la instalación eléctrica -Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 4/212011(AC2O1I,1744)-, y del mobiliario en ella existentes en las condiciones adecuadas para evitar que puedan causar daños a terceros.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, dando lugar al recurso, se anule la recurrida, y se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la contestación de la demanda, con estimación de la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la adversa.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia; cuestionando la valoración de los daños pretendida de adverso y refiriendo, entre otros aspectos, que:

Hay que partir de la base de que la recurrente no cuestiona, sino que concuerda que en el siniestro existe el denominado seguro múltiple o acumulativo, regulado en el artículo 32 de la LCS , y que, por tanto, ambas aseguradoras cubrían el mismo riesgo (daños en continente asegurado con motivo de incendio). También que la actora, en su recurso, no cuestiona los diferentes porcentajes aplicados por el Juzgador en la Sentencia, por lo que habrá que estar a los mismos, a la hora de compensar por la existencia de seguros acumulativos, al no sostenerse, ni menos argumentarse, ningún error por parte del Juzgador sobre dicho externo.

Respecto a los diferentes porcentajes a aplicar por al existencia de seguros acumulativos entre ambas aseguradoras, la Sentencia recoge en su fundamento de Derecho Segundo ... ' Dicha solución es la razonable. Acudiendo. Acudiendo a la misma regla de tres (a la que se aquietó Ocaso) que utilizó en su demanda principal para distribuir los daños que satisfizo extrae porcentajes distintos para repartir los satisfechos por Ocaso acudiendo a la participación de la vivienda asegurada en la Comunidad. Aceptados dichos cálculos y operaciones con ocasión de la demanda principal no podemos separamos de ellos al resolver la demanda reconvencional.'.

En definitiva, cosa distinta es las cantidades y los porcentajes objeto de aplicación, que en el correlativo aparecen mezclados por lo que resulta confuso, y que, sin embargo, la Sentencia, que también analiza ambos conceptos, lo hace separadamente y por ello resulta clara.

La Sentencia dictada, respecto a los porcentajes de distribución a aplicar, por los motivos expuestos, considera razonable la nueva distribución en porcentajes distintos para repartir los satisfechos por Ocaso que mi representada estableció, aplicando la misma regla de tres que la utilizada en el escrito de demanda, para determinarlo.

Así las cosas, mi representada, en el Hecho Cuarto de la demanda, al que me remito en aras de la brevedad, partiendo de la existencia de un seguro múltiple respecto al conteniente de la vivienda que sufrió el incendio, cuestión concordada por ambas partes, y en virtud de la suma asegurada por cada aseguradora para el continente correspondiente exclusivamente a la vivienda incendiada, teniendo en cuenta su porcentaje con respecto al valor total del inmueble y aplicando una sencillas operaciones matemáticas, extrae el porcentaje a aplicar del 75,04% con cargo a mi representada y del 24,96 % con cargo a Ocaso.

De otra parte, al contestar mi representada a la demanda reconvencional interpuesta por OCASO, y aplicando las mismas operaciones matemáticas, obtiene el porcentaje que corresponde abonar a mi representada respecto al resto de los daños ocasionados en el edificio y una vivienda también aseguradas por OCASO que es del 0,0050%, puesto que la póliza de OCASO asegura el continente total del edificio, por valor de 8.902.905,68€, y aplicando dicho porcentaje de distribución, la Sentencia estima la compensación interesada por OCASO pero no en la cantidad que solicita en su escrito de contestación a la demanda, sino en al que resulta de aplicar el indicado porcentaje del 0,0050%, a la cantidad total abonada por OCASO de 19.266,20€, que son 96,33€.

Por todo ello, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, 'CASER SEGUROS', accionaba contra 'OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS' en demanda de juicio ordinario solicitando que se dictase sentencia por la que se condenara a la demandada al abono de 10.514,22 euros, importe que atribuye a la compensación de seguros sobre el total abonado (habiendo sido pagados por la actora y ascendente 47,770,18.-€, que incluyen continente y mobiliario afectado -contenido-, abonando por el primero un total de 41.682,26.-€) como consecuencia de los daños derivados del incendio ocurrido en fecha 27.4.07 en la vivienda sita en los NUM002 ' de la CALLE000 nº NUM000 de Palma, figurando como asegurada Dª Caridad . Sosteniendo que, existiendo también un seguro de la Comunidad con la entidad demandada, el cual incluía el continente, se ha de distribuir el daño del mismo en función de las sumas aseguradas, correspondiendo a la actora el 75,04% y a la demanda el 24,96% restante, lo que asciende a 10.403,89.-€; los cuales fueron objeto de reclamación, más los intereses legales y las costas.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma y de los documentos que la acompañan a la parte demandada, quien presentó escrito de contestación solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora; y, asimismo, interpuso demanda reconvencional solicitando que, una vez aplicada la compensación de cantidades, se condene a la actora principal a abonarle la suma 13.321,98 euros o, subsidiariamente, la suma de 7.380,14 euros, mas intereses legales y costas. Recordando, al respecto, que la acción reconvencional se funda en la cobertura, por parte de la aseguradora actora, de la responsabilidad civil extracontractual respeto de la vivienda de autos; refiriendo que, si bien concuerda los porcentajes citados de adverso, sostiene, en primer lugar, que la causa del siniestro es imputable a la actora (se originó el incendio en el compresor de la nevera, es decir, en el contenido), siendo responsable civil el propietario de la vivienda; asimismo, cuestiona la valoración de los daños causados en el continente de la misma por acción del fuego, remitiéndose al informe de su perito, el Sr. Eusebio , a partir del cual afirma que la actora principal debió haber abonado 23.815.-€, por lo que, de acuerdo con los porcentajes sostenidos de adverso, procedería abonar a la actora principal únicamente la suma de 5.944,22.-€; y concluye diciendo que, habiendo abonado la actora reconvencional 19.266,20.-€, y descontando los referidos 5.944,22 susceptibles de reclamación por Caser, queda una cantidad pendiente de 13.321,98.-€, la cual es reclamada en reconvención, más los intereses legales y las costas. Subsidiariamente y para el supuesto hipotético que no se estimase la reclamación íntegra y se aplicase la concurrencia de seguros, la cantidad objeto de reclamación por parte de Ocaso es de 13.324,36 euros, una vez descontada la cantidad correspondiente al 24,96% de concurrencia. Siendo que a dicha cantidad habría que descontarle por compensación de crédito el importe de 5.944,22 euros, resultando un importe de 7.380,14 euros, que debería abonar Caser.

La sentencia de instancia consideró que: ' Comenzando por los daños asegurados por la actora, no discrepa Ocaso en el porcentaje de distribución de seguros que efectúa Caser sino en la valoración del mismo que considera desproporcionada. Esta cuestión resulta analizada por el perito de la demandada en el documento número 3 que acompaña a su escrito de contestación y en el que estima, respecto del peritaje de la actora, que las partidas están sobrevaloradas, que carece de suficiente especificación en cuanto a los metros cuadrados afectados por el fuego y que contempla modalidades resarcitorias, como la reposición a nuevo, que no forman parte del clausulado de la póliza de Ocaso. La parte actora en su escrito de contestación a la reconvención aporta pericial de Doña Caridad , perito que elaboró el informe tras el siniestro y en el que explica que es Ocaso la que yerra en la valoración de sus partidas por cuanto no incluye todos los trabajos efectivamente realizados, alguno de los cuales surgieron a posteriori, y en otros casos los valora con costes inferiores a los de mercado. La diferencia entre ambas periciales es de 13.000 euros y acudiendo a los criterios que aporta la perito de la actora entiendo procedente determinar la cuantía de los daños en la cantidad valorada por aquella por cuanto atiende a la real reparación del total de daños causados por el incendio, puesto que ya esta efectuada, sin que se detecte partidas sobredimensionadas o que no respondan a trabajos lógicos derivados de la acción del fuego. Asimismo existen partidas que no fueron contempladas en el presupuesto inicial y que después fueron acometidas. Finalmente, la pérdida de la renta que se venía percibiendo por el alquiler de la vivienda supone un daño o pérdida patrimonial demostrable y asegurada. '.

Por lo tanto, la sentencia hoy apelada, considerando determinado el importe de los daños en continente en la suma de 41.682,26 euros que indica la actora, y no cuestionados por la demandada los porcentajes de distribución de dichos daños entre ambas aseguradoras, estimó la demanda principal, sin perjuicio de la compensación y de la reconvención planteada por la demandada, la cual analizó del modo siguiente: 'La contestación a la demanda y la propia demanda reconvencional trae al proceso la cuestión de si procede la compensación de cantidades, entre lo satisfecho en concepto de daños en el continente por Caser como aseguradora de la vivienda siniestrada, a esta, y Ocaso como aseguradora de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece, a ésta, y a su vez si todo lo abonado por Ocaso corre de cuenta de Caser al ser el incendio imputable o sí han de establecerse porcentajes de participación a cada una y cuáles serían estos. La actora principal y demandada en reconvención acepta la compensación de cantidades en el escrito de contestación a la reconvención aunque discrepando de las sumas y porcentajes que ofrece Ocaso. En relación al primero de los hechos controvertidos que constituye la base fundamental de la demanda reconvencional, el origen o causa del siniestro imputable (a titulo de dolo o negligencia grave hemos de entender) al propietario de la vivienda siniestrada y, por ende, la responsabilidad única de su aseguradora así como la facultad de OCASO, de acuerdo con el art. 43 de la LCS , de repetir a la anterior la suma abonada en concepto de indemnización por daños en el continente. Dicha alegación no puede prosperar por cuanto la reconvincente parte de la equivocada premisa que supone confundir origen del incendio con causa culpable o imputable, por eso se habló anteriormente de los títulos de imputación civiles que se entienden posibles. Del atestado de la policía se extrae que el origen del incendio se localiza en la cocina de la vivienda asegurada, la energía que lo activa es eléctrica o procedente del cableado eléctrico y su causa es accidental no encontrándole elementos que apunten a una producción o aceleración intencionada. Dichas conclusiones que se realizan con una indudable dimensión penal sirven para descartar la culpa civil y enmarcan el incendio en un origen accidental que es básicamente el objeto de la cobertura del seguro que nos ocupa y que se encuentra dentro del apartado de garantías básicas de la póliza de seguros suscrita por OCASO. Por lo tanto, siendo procedente la concurrencia de seguros respecto de los daños indemnizados por Ocaso a la Comunidad de Propietarios y a la que se aquieta Caser en su contestación a la reconvención, reste por determinar cuáles serian los porcentajes de distribución, en las que ambas discrepan Ocaso pretende que los porcentajes de distribución de los daños causados en el continente sea la misma que la de los daños del contenido sin embargo Caser establece una nueva distribución atendiendo a la suma asegurada para dichos daños por una y otra aseguradora en pólizas. Dicha solución es la razonable acudiendo a la misma regla de tres (a la que se aquietó Ocaso) que utilizó en su demanda principal para distribuir los daños que satisfizo extrae porcentajes distintos para repartir los satisfechos por Ocaso acudiendo a la participación de la vivienda asegurada en la Comunidad. Aceptados dichos cálculos y operaciones con ocasión de la demanda principal no podemos separarnos de ellos al resolver la demanda reconvencional. Por lo tanto, procede estimar la demanda principal entendiendo compensables la suma de 96,33 euros que habrá de ser detraída del total de la reclamación.'

En consecuencia, la sentencia de instancia terminó estimando la demanda interpuesta por CASER SEGUROS contra OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, condenando a esta a abonar la suma de 10.417,88 euros, más los intereses legales a contar desde la interpelación judicial; con imposición de costas a la parte demandada. Y, por otro lado, desestimó la demanda reconvencional interpuesta por OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviendo a la demandada CASER SEGUROS, con imposición de las coscas de la reconvención a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como se reflejó en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera en la alzada las peticiones que ya instara en la demanda reconvencional, en la que solicitaba, como petición principal, que en base a la compensación de cantidades, se condene a la demandada en reconvención a abonarle la suma 13.321,98 euros; explicando que la acción reconvencional se fundaba en la cobertura, por parte de la aseguradora demandada en reconvención, CASER, y en el marco del seguro combinado de riesgo del hogar suscrito con ésta entidad, de la responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros; de modo que, como quiera que la actora reconvencional ha abonado a la Comunidad de propietarios, como consecuencia del seguro de daños y a causa de los daños producidos por el incendio de autos, procedente de la vivienda asegurada por la entidad CASER, la suma de 19.266,20.-€; puede repetir dicha cantidad, ex art. 43 LCS , por ser CASER responsable, en su condición de aseguradora, de los daños procedentes de la vivienda de autos. Por lo que considera que, aplicando la teoría de la compensación de créditos con los reclamados por la actora principal, CASER, ascendentes a 10.514.-€, debería CASER abonar a OCASO la diferencia, es decir, la suma de 8.752,20.-€. Pero, es más, en la medida en que cuestiona la valoración de los daños causados en el continente de la vivienda afectada por la acción del fuego, remitiéndose al respecto al informe de su perito, el Sr. Eusebio , a partir del cual afirma que la actora debió haber abonado solo 23.815.-€, concluye que, de acuerdo con los porcentajes sostenidos de adverso y no cuestionados, procedería abonar a CASER (actora principal) 5.944,22.-€. En consecuencia, habiendo abonado la actora reconvencional (OCASO) 19.266,20.-€, descontando los 5.944,22 susceptibles de reclamación por Caser, queda una cantidad pendiente de 13.321,98.-€, la cual es reclamada en la petición principal de la reconvención, más los intereses legales y las costas.

Al respecto, aprecia la Sala que las tesis de la sentencia de instancia, compartidas por la parte apelada, no pueden ser atendidas en la medida en que, ciertamente, el contrato de Seguro Hogar en la modalidad de Multirriesgos, suscrito con CASER, contempla, no sólo los riesgos inherentes al continente y al contenido, en los que pretende centrar el debate la parte actora principal y demandada en reconvención, entidad CASER, sino también, como es inherente a tales seguros, la responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros, tal y como se aprecia en las condiciones de la póliza aportada por la propia parte actora. Por ello, habida cuenta de que los daños causados a otros inmuebles de la Comunidad derivados del fuego procedente de la vivienda asegurada por CASER, constituyen un supuesto de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros, dicho riesgo estaba cubierto por CASER, sin que, de hecho, ésta sostenga lo contrario. Bien entendido que dicha responsabilidad civil extracontractual solo es susceptible de exención frente a terceros en caso de acreditarse, por parte del responsable o de su aseguradora (CASER), fuerza mayor o caso fortuito. De hecho, la propia sentencia de instancia afirma, a partir del atestado, que el siniestro fue ' accidental', y, sin embargo, la sentencia no repara en el hecho de que el incendio meramente accidental estaba cubierto, en cuanto a los daños causados a terceros, por el Seguro Hogar en el marco de la responsabilidad civil extracontractual garantizada por CASER.

Por todo ello, se debe estimar la pretensión de la parte actora reconvencional, relativa al derecho de repetir frente a CASER por la indemnización abonada por OCASO por los daños causados a los terceros perjudicados, es decir, por la suma de 19.266,20.-€, ex artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , y en base al seguro de responsabilidad civil extracontractual suscrita con CASER respecto de la vivienda siniestrada.

No obstante, no cabe atender a la pretensión, que persigue también la parte acora reconvencional, de que el resultado de la compensación es el de 13.321,98 euros; partida resultante de restar a los 19.266,20.-€ el importe que la actora reconvencional considera exigible por la adversa, ascendente a 5.944,2.-€ según pericial del Sr. Eusebio . Porque, tal y como sostuvo la sentencia de instancia en este punto, la cantidad admisible por los daños sobre los cuales existe concurrencia de seguros ha de ser la reclamada por la actora principal, ascendente a 10.514,22 euros, pues si bien existen dos periciales de parte, las cuales resultan contradictorias en cuando al importe exigible, sin embargo, se debe partir de la base de que se trata de una partida de la que no se discute su abono por la entidad CASER a su cliente, respecto de la cual, además, y como se afirmó en la sentencia de instancia en relación a la alegación por Ocaso relativa a la pretendida existencia de partidas sobrevaloradas, inespecíficas y no cubiertas en el clausulado de la póliza -sin que tales argumentos judiciales hayan sido desplazados por los incorporados al recurso-: 'La parte actora en su escrito de contestación a la reconvención aporta pericial de Doña Caridad , perito que elaboró el informe tras el siniestro y en el que explica que es Ocaso la que yerra en la valoración de sus partidas por cuanto no incluye todos los trabajos efectivamente realizados, alguno de los cuales surgieron a posteriori, y en otros casos los valora con costes inferiores a los de mercado. La diferencia entre ambas periciales es de 13.000 euros y acudiendo a los criterios que aporta la perito de la actora entiendo procedente determinar la cuantía de los daños en la cantidad valorada por aquella por cuanto atiende a la real reparación del total de daños causados por el incendio, puesto que ya esta efectuada, sin que se detecte partidas sobredimensionadas o que no respondan a trabajos lógicos derivados de la acción del fuego. Asimismo existen partidas que no fueron contempladas en el presupuesto inicial y que después fueron acometidas. Finalmente, la pérdida de la renta que se venía percibiendo por el alquiler de la vivienda supone un daño o pérdida patrimonial demostrable y asegurada. '.

Por consiguiente, la partida estimada será la resultante de restar a 19.266,20.-€ la suma de 10.514,22.-€, lo que asciende a 8.751,98. Partida que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda reconvencional - artículos 1100 y 1108 del Código Civil - y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que, sobre las derivadas de la primera instancia, procede imponer a la parte actora principal las devengadas por la desestimada demanda principal, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas por la demandas reconvencional, al estimarse sólo en parte la petición principal contenida en ésta (todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por 'OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procurador Doña Catalina Salom Santana, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 21 de noviembre de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 112/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) DESESTIMARla demanda principal, interpuesta por la entidad 'CASER SEGUROS', y en su representación el Procurador Dº Juan José Pascual Fiol, contra 'OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procurador Doña Catalina Salom Santana; imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia por la demanda principal.

2) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda reconvencional interpuesta por 'OCASO SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS' contra la entidad 'CASER SEGUROS', CONDENANDOa esta última a que abone a la actora reconvencional la suma de ocho mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y ocho céntimos (8.751,98.-€) de principal, el cual devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda reconvencional y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial. Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas respecto de las devengadas por la reconvención en primera instancia.

3)No hacer pronunciamiento alguno en cuanto al as costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.