Sentencia Civil Nº 163/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 566/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 566/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 819/2011

S E N T E N C I A Nº 163/13

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 819/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de Dª. Rosana , representada por la procuradora Dª. BLANCA SORIA CRESPO y dirigida por la letrada Dª. EVA M FUENTES SANCHEZ, contra D. Constancio , representado por el procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA TAPIA y dirigido por el letrado D. ANTONIO ORTIZ OBREGON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Diana Duch Ramos, en nombre y representación de Doña Rosana , contra D. Constancio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Mataró (Barcelona) el día 22 de agosto de 2003, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal y de los muebles y ajuar familiar.

2.- Se adjudica a la esposa el vehículo Renault Megane matrícula X....EX .

3.- No proceden el resto de pronunciamientos interesados.

No procede efectuar especial declaración respecto de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, alegando varias infracciones legales en la sentencia apelada pretende que el demandado sea condenado a abonar la mitad del saldo de la cuenta corriente común en el momento de la separación (452,78 euros) y se fije a favor de la apelante una pensión compensatoria de 200 euros al mes durante 10 años, o el tiempo inferior que la sala estime procedente, sujeta al actualización según IPC.

El apelado se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-La sentencia de instancia ignora la cuestión planteada en la propia demanda sobre competencia judicial española y ley aplicable, en vista de que ambos litigantes tienen la nacionalidad moldava y residían en Cataluña; ahora la apelante continúa residiendo y el apelado vive en Italia. Ciertamente, son competentes los juzgados españoles según el artículo 3.1.a ), segundo guion, del Reglamento CE /2201/2003. Siendo la demanda anterior a la vigencia del Reglamento UE/1259/2010 (21/6/2012), en virtud del artículo 107 del Código Civil estatal procede aplicar el derecho moldavo al divorcio y sus consecuencias entre los cónyuges. Sin embargo, como señala la demandante en su demanda, es casi imposible obtener el texto, en un idioma de conocimiento general, del Código del Matrimonio y de la Familia de la República de Moldavia, modificado por la Ley nº 1316 de 26 de octubre de 2000. Por ello, debe aplicarse el derecho español, por esa ausencia de constancia del derecho moldavo y por última residencia común en España y permanencia de la esposa en ella (criterio éste último ahora ya vigente según el artículo 8.b) del citado Reglamento UE/1259/2010 ).

Por lo que atañe a las medidas, en atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo español, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

Tercero.-La primera pretensión de la apelante debe rechazarse. Aunque efectivamente, como alega la apelante, el artículo 233.4.2 CCC, prevé la división de cosa común, la titularidad de una cuenta común no implica la titularidad por mitad de sus saldos y además desconocemos el régimen económico matrimonial de los litigantes (separación de bienes o régimen comunitario). Si se pone en duda la propiedad común, como es el caso, la acción de declaración de cosa común, previa a la división, no puede acumularse ni según el artículo 232-12 CCC ni según el artículo 438.3.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Solo está prevista esa acción como prejudicial acumulable en el supuesto de compensación económica (artículo 232-5 CCC) según la disposición adicional tercera del libro II CCC.

Cuarto.-La sentencia apelada deniega la pensión compensatoria por dos razones, la renuncia en el documento privado de 14 de marzo de 2011, reconocido en la vista pero impugnada su incorporación por extemporáneo, y la ausencia de desequilibrio.

Ciertamente el demandado debió aportar ese documento con su contestación, en virtud de la buena fe procesal exigida en el artículo 247.1 LEC y en cumplimiento de la preclusión del artículo 270 LEC . No procede, por tanto, analizar la validez de ese documento a la luz del artículo 233-16.2 CCC.

En lo que atañe a la segunda causa de denegación de la pensión compensatoria, debe confirmarse la desestimación de la pretensión, pues no existe desequilibrio económico acreditado entre los ex esposos. La apelante cobra una prestación no contributiva de 426 euros al mes. El apelado vive en Italia, con hija de una anterior relación, y no constan sus ingresos. Solo consta que de 28/6/2011 a 18/12/2011 percibía 1.303,89 euros al mes de subsidio de paro.

Faltando el desequilibrio previsto en el artículo 233-14.1 CCC no procede analizar los criterios de cuantificación del artículo 233- 15 CCC.

Quinto.-Pese a la desestimación de la apelación, la especial necesidad de fundamentar el divorcio y las dudas de hecho aquí despejadas, tras el re-análisis de la prueba, deben llevar a la ausencia de condena en las costas de la alzada, en virtud de las excepciones previstas en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC ,.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosana -parte actora-, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de MATARÓ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Constancio , debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la resolución recurrida, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.