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02/02/2015
Sentencia Civil Nº 163/2013, Juzgado de Primera Instancia - Córdoba, Sección 10, Rec 497/2012 de 04 de Noviembre de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Noviembre de 2013
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Córdoba
Ponente: RUIZ HIDALGO, PEDRO PABLO
Nº de sentencia: 163/2013
Núm. Cendoj: 14021420102013100001
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE CORDOBA
JUICIO ORDINARIO 497-A/2012
SENTENCIA Nº 163/13
En Córdoba, a 4 de noviembre de 2013
Vistos por mi, D. Pedro Pablo Ruiz Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Córdoba, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo nº 497-A/2012, a instancia de DON Edemiro , representado por la procuradora doña Beatriz Cosano Santiago y asistido por el letrado don José Luís Fiuza Diego, contra BANKINTER S.A., representado por el/ procurador don Francisco Javier Aguayo Corraliza y asistido por el letrado don Borja Fernández de Trolóniz; cuyos autos versan sobre acción de nulidad de contrato y, atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Por la procuradora doña Beatriz Cosano Santiago obrando en la indicada representación, se formuló demanda de Juicio Ordinario contra la demandada que se ha citado en el encabezamiento, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que:
Primero.- Se declare nula la orden de compra de las preferentes de Lheman Brothers formalizada entre las partes en 15 de marzo de 2007.
Segundo.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acogerse tal acción de nulidad, se declare el incumplimiento por parte de la entidad Bankinter del deber de información a mi representado de las vicisitudes de las participaciones preferentes adquiridas por el actor.
Tercero.- En cualquiera de los dos casos relacionados con anterioridad, se solicita la condena de Bankinter S.A. a devolver o a indemnizar al actor en la suma de 70.000 euros correspondientes a las inversiones realizadas en dichas Participaciones Preferentes, más los intereses legales correspondientes desde el 15 de marzo de 2007 y hasta su total pago, quedando en propiedad de la demandada los títulos correspondientes a dichas preferentes. Y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de 3 de abril de 2012, se emplazó a la demandada, y en su representación compareció dentro de plazo legal el procurador don Francisco Javier Aguayo Corraliza que contestó a la demanda interpuesta en el sentido de oponerse y tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación y que igualmente se dan por reproducidos, terminó solicitando que se dicte sentencia íntegramente desestimar por de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.
TERCERO.-Por decreto de fecha 28 de mayo de 2012, se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en el art. 414 LEC , que tuvo lugar el día 10 de octubre de 2012, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.
CUARTO.-En el acto del juicio, celebrado el 26 de septiembre de 2013, se practicaron las pruebas admitidas, consistente en el interrogatorio de la parte actora y la testifical de doña Elena y don Maximiliano el trámite de prueba, se concedió la palabra a los letrados de las respectivas partes para que formulacen oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo los plazos procesales debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre el Juzgado.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del pleito.
DON Edemiro interpone demanda contra BANKINTER S.A. pretendiendo el dictado de una sentencia que declarare la nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato por el que se suscribieron participaciones preferentes de Lehman Brothers, denominadas Lehman B 104% 6,37%., por importe de 70.000 euros, pretendiéndose la devolución de dicha suma. Subsidiariamente, y para el supuesto de no acogerse tal acción de nulidad, se solicita que se le indemnice en la cantidad de 70.000 euros por el incumplimiento por parte de la entidad Bankinter del deber de información de las vicisitudes de las participaciones preferentes adquiridas en su día. Dicha pretensión se sustenta sobre la siguiente base fáctica:
El demandante don Edemiro el día 11 de junio de 2002, cuando trabajaba realizando su jornada laboral en la empresa Laminados Oviedo Córdoba S.A. sufrió un accidente laboral que le ocasionó la amputación de las dos piernas. Una de ellas pudo ser insertada posteriormente, si bien presenta numerosas limitaciones; la otra fue pérdida total al no poder ser injertada.
Como consecuencia de ello, ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Córdoba, se tramitó el Juicio Oral número 411/05 que concluyó con sentencia de fecha 13 de septiembre de 2006 por el que se condenaba al acusado Carlos Antonio a la pena de multa y a indemnizar al demandante en la cantidad de 260.399,22 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Laminados Oviedo Córdoba S.A.
Después de cambiar el coche para adquirir otro adaptado a su incapacidad y una vivienda que le permitiese su uso, dadas sus circunstancias personales, el dinero restante, 210.000€, los invirtió en Bankinter, entidad con la que tenía relación desde hacía muchos años y con total confianza en su director. Tal inversión se llevó a cabo en una imposición a plazo fijo con un bajo interés, pero con seguridad total. Esta seguridad era el objetivo primordial del demandante, puesto que, para su subsistencia, sólo podía contar con la pensión que le abonaba la Seguridad Social y los frutos que se obtuviesen por la inversión de dicho capital.
Tiempo después, el director de la oficina le manifestó que le iban a adquirir otros productos más adecuados. Ante el miedo mostrado por el demandante, sobre el riesgo que pudiesen tener esas inversiones, le dijeron que no se preocupase que eran expertos y, consiguientemente, iba a invertir el capital en unos buenos y, sobre todo, seguros productos. El demandante, desconocedor total del mundo de la inversión, sólo pedía seguridad.
Después de depositar su confianza en la entidad bancaria, le dieron a firmar una hoja en la que prácticamente no existía ningún dato. El banco cubrió los tres productos que se iban a adquirir y que, según dicha orden de compra, eran JP Morgan, Lehman Brothers y USB capital.
El demandante, efectuadas esas inversiones, se despreocupó totalmente de ello confiando en el buen hacer de la entidad bancaria, hasta que un día del mes de septiembre de 2008 le llaman de su oficina bancaria diciéndole que había quebrado el banco americano Lehman Brothers y que una de sus inversiones estaba en esa entidad y que, consiguientemente había perdido el dinero. Es entonces cuando el demandante solicita de la entidad bancaria la relación de productos que le habían adquirido, enterándose en ese momento de que una de las inversiones era en unos bonos de Lehman.
De esta forma se mantiene la nulidad del contrato por vicio del consentimiento por concurrir una falta de información, tanto en la fase precontractual, como en la fase contractual, sobre aspectos esenciales determinante del error. Ni se informó sobre el riesgo emisor al tiempo de contratación, ni sobre la solvencia del emisor una vez contratado.
La parte demandada se opone dicha pretensión alegando:
A) En relación con la acción principal;
1º.- La caducidad de la acción ejercitada. La acción por la que se pretende que se declare la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers suscrita por el actor, como consecuencia de un supuesto vicio en el consentimiento prestado, estaría ya caducada al haber transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años previstos en el artículo 1301 del código civil . Ese plazo comienza a computarse, de acuerdo con la dicción literal de dicho artículo 1301, desde la consumación del contrato. En el caso de autos, la consumación del contrato de compra de las participaciones preferentes, como consta en la orden de compra aportada como documento número 4 de la demanda, fue el 15 de marzo de 2007. De este modo, la acción caducó el pasado día 15 de marzo de 2011, siendo la demanda de fecha posterior (14 de marzo de 2012).
2º.- La inexistencia de error en el consentimiento. Se manifiesta que el demandante no ha sufrió ningún error en el consentimiento como lo acredita el que:
- El Sr. Edemiro realizaba inversiones en IPFs antes de que se decantara por contratar preferentes de entidades americanas, movido por el interés de obtener mayor rentabilidad.
-El Sr. Edemiro contrataba a través de la banca telemática, lo que denota que conoce las herramientas que le ofrece Bankinter y toma sus propias decisiones de inversiones.
- El Sr. Edemiro ha invertido en dólares, lo que implica que no es un inversor con aversión al riesgo sino que acepta perder parte del capital a cambio de obtener mayor rentabilidad.
- Hasta el inversor menos sofisticado sabe que a mayor rentabilidad, mayor riesgo.
- El riesgo de crédito es inherente a toda inversión, y el motivo por el que el Sr. Edemiro ha perdido su inversión en Lehman Brothers no es otro que la imprevisible quiebra de dicha entidad.
B) En relación con la acción subsidiaria;
1º.- Se niega que Bankinter haya incumplido las obligaciones que le impone la normativa de valores, pues la única obligación que tiene el asesor es conocer a su cliente para recomendarle productos que sean adecuados a su conocimiento y experiencia, objetivos y situación profesional. El asesoramiento requiere la existencia de una recomendación personalizada en virtud de la cual el asesor le dice al potencial inversor que de acuerdo con todas sus circunstancias personales entiende que un producto es idóneo para él. En este caso Bankinter conocía al inversor y a su historial de inversión previa a través de los servicios de banca telemática.
2º.- Aun suponiendo que existió asesoramiento por parte de Bankinter, tal hecho sólo conlleva responsabilidad por parte de la entidad financiera en aquellos supuestos en los que existe negligencia en la prestación de dicho servicio (por ejemplo se recomienda un producto no idóneo y dicha finalidad es la causante de una pérdida patrimonial) y no por el hecho de que se produzca una pérdida patrimonial. Negligencia que no concurre en el caso que nos ocupa pues el riesgo materializado y por el que se reclama era un riesgo remoto en el momento de la inversión: la quiebra de Lehman Brothers.
3º.- En ningún caso estaba Bankinter obligada a realizar un seguimiento de la solvencia de los emisores de los valores objeto de este pleito. Realizada la recomendación de inversión concreta y personalizada concluye la relación jurídica sin que existan obligaciones posteriores para la banca. En consecuencia, cuando existe asesoramiento financiero la única obligación de información que surge para el banco (distinta de los casos en los que se producen ejecución de órdenes) es el de recabar información de los clientes para ofrecerles productos que sean compatibles con su situación financiera y sus preferencias de inversión, pero no surge la obligación de realizar un seguimiento de los valores, ni de la solvencia de los emisores de dichos valores.
SEGUNDO.-Características de las participaciones preferentes.
Para poder resolver la controversia suscitada ha de prestarse especial atención a las características que presentan las participaciones preferentes. Solo así podrá juzgarse adecuadamente el grado de complejidad del instrumento y el nivel de conocimientos que se requiere para su pleno entendimiento.
En la resolución del Comité de Expertos (documento nº 13 de la demanda) se describen del siguiente modo: ' Las participaciones preferentes son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración generalmente es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas en determinadas circunstancias o a partir de un determinado momento. Presentan diferencias respecto de la renta fija y de renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada; sin embargo al efecto contable se considera valores representativos del capital social del emisor, que otorga a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'.
Para la CNMV se trata de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni conceden derecho a voto. Tienen carácter perpetuo, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, cuya rentabilidad variable, no está garantizada. Pueden deparar pérdidas en el capital invertido .Su liquidez es limitada y es de destacar la dificultad en deshacerse de la inversión. Constituyen un híbrido financiero supletorio del capital social.
Así, pues, las características esenciales de este producto es que no confieren derechos políticos al inversor. La retribución pactada, como pago de intereses, se sujeta y condiciona a la obtención de beneficios. Son instrumentos sin vencimiento determinado. El inversor se halla postergado, preterido, en el orden de prelación crediticio. Es un producto financiero complejo, híbrido, a caballo de la renta fija y de la renta variable. No son deuda exigible. No son acciones.
Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 : « las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.
Y así lo expone también José María TORRAS COLL, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Diario La Ley, Nº 8132, Sección Doctrina, 23 Jul. 2013, Año XXXIV, Ref. D-276, Editorial LA LEY), constituyen un producto complejo de difícil seguimiento en su rentabilidad que cotiza solamente en el mercado secundario. Para su contratación se requieren conocimientos técnicos por encima de los que pueda llegar a tener un inversor minorista. Es necesario que se le facilite al cliente una detallada y cumplida información.
Es más, algún sector de la doctrina estima que se trata de un valor de máximo riesgo. Es el caso del Catedrático de Derecho Mercantil y Abogado don Francisco J. ALONSO ESPINOSA (Diario La Ley, Nº 7875, Sección Doctrina, 7 Jun. 2012, Año XXXIII, Ref. D-235, Editorial LA LEY), cuyos argumentos para calificarlo de este modo se proceden a reproducir a continuación:
'La consideración de la participación preferente desde los intereses típicos inherentes a todo acto de inversión -que éste reporte razonables niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez- revela que puede que se trate del peor de los valores negociables regulados en el panorama español.Especialmente si se considera que:
(i) Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deudaen sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste.
(ii) Su liquidez queda eliminada ipso factoante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.
(iii) Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende de (i') su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad; o, en su caso, (ii') de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagados la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor y de su grupo empresarial tras la liquidaciónde éste.
Por ello, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayorporque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex legede derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción; la participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas. Puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.'
Ello se contrapone abiertamente con las notas definitorias de los depósitos propios del perfil del cliente ahorrador, cuyos productos se caracterizan por su sencillez, mínimo riesgo, estabilidad, disponibilidad, cuyo nominal se halla garantizado, y una rentabilidad baja, y el ahorrador no diversifica riesgos, por cuanto no tiene necesidad de ello, pues hasta los 100.000 euros de depósito se encuentran garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.
De lo expuesto se infiere la dificultad de los clientes minoristas de conocer ipso facto-con una mera y fugaz explicación o una simple lectura de los documentos que se le entregan para que firme en la sucursal bancaria- su concreto régimen jurídico.
TERCERO.-Importancia del consentimiento informado.
El problema de las participaciones preferentes no radica en el hecho de que se hayan producido pérdidas, sino en la falta de conocimiento de muchos inversores sobre la verdadera naturaleza y los riesgos inherentes a estos títulos. Sólo cuando un cliente de una entidad de crédito presta su consentimiento informado o consciente, es responsable de las pérdidas patrimoniales que pueda sufrir. Ello no es más que un desarrollo específico de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la 'teoría del riesgo' y su correlativa la 'asunción voluntaria del riesgo' en diversos ámbitos de la realidad social, como es en el ámbito de la medicina con el consentimiento informado ( SSTS 24/5/1995 y 22/6/2004 , entre muchas otras); o en el ámbito de las actividades de riesgo ( SSTS 29/1/2000 y 23/3/1988 ).
La importancia de un consentimiento informado se pone de relieve en la evolución legislativa producida al respecto, la cual siempre ha sido protectora del cliente, pero que paulatinamente ha ido explicitando las obligaciones de las entidades bancarias al respecto:
- El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecida como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.).
- El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que dada operación conlleva' (art. 5.3 .).
- Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7 ).
- El 29 de octubre de 2011 fue publicada en el BOE la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (no es de aplicación al caso, pues el contrato es de fecha anterior a su publicación, pero revela la importancia del consentimiento informado). Con relación a la información precontractual establece que entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente formalice el contrato. Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.
En definitiva, en la fase precontractual, debe procurarse al contratante por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece.
CUARTO.-La tutela del inversor en contratos anteriores a la Ley 47/2007.
Como se habrá observado, buena parte de las prevenciones y cautelas que se encuentran en la Ley del Mercado de Valores ha sido agregadas o modificadas por la Ley 47/2007, por la cual se transpone al ordenamiento jurídico español la MiFID. Hasta entonces, el art. 79 bis, por ejemplo, no existía. Surge al momento la duda si este es aplicable a contratos de adquisición de participaciones preferentes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, como es el contrato objeto del presente procedimiento.
Para contestar a la cuestión, habrá de atenderse en primer lugar a las disposiciones transitorias de la normativa. Nada se dice al respecto. Siendo así, este artículo no podrá tener efectos retroactivos sobre contratos ya suscritos a la fecha de su entrada en vigor, en virtud del art. 2.3 del Código Civil . No obstante, la jurisprudencia se ha preguntado por la posibilidad de aplicarlo por otras vías.
Así, en primer lugar, la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Valencia de 13 de junio de 2012 , n.º 108/2012 (SP/SENT/681141), y la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Santander de veintinueve de noviembre de 2012 , con n.º 223/2012 (SP/SENT/700625), coinciden en apuntar que la propia Ley del Mercado de Valores, ya con anterioridad a la reforma aludida, contenía unos elocuentes arts. 78 y 79 que imponían la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados.
Las previsiones del art. 79 bis conecta directamente con el principio general de la buena fe y diligencia contractuales, recogido en el art. 79 desde la promulgación de la Ley del Mercado de Valores . La prevención del art. 79, por sí misma, resulta suficiente para poder exigir a las entidades financieras que comercializaban esos productos de riesgo que informaran cumplidamente a sus clientes de los riesgos que asumían.
Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993 (SP/LEG/10044), de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008 (SP/LEG/4580), de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.
Por último, tanto antes como ahora son aplicables también diversos artículos del Código de Comercio y del Código Civil. Es el caso del art. 1.258 del Código Civil , según el cual los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. También protege al cliente el principio general del derecho de la buena fe, recogido en el art. 7 del Código Civil , que propugna que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
Al margen de esto, algún Tribunal también se ha cuestionado la aplicabilidad directa de la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril. La Directiva debía transponerse a los ordenamientos nacionales antes del 1 de mayo de 2006. España demoró su incorporación hasta el 19 de diciembre de 2007 (Ley 47/2007), incumpliendo el plazo fijado por la Unión Europea. Durante ese período de tiempo se perfeccionaron contratos de adquisición de participaciones preferentes y buena prueba de ello es el contrato objeto del presente procedimiento. ¿Puede recurrirse a la Directiva, que concreta y desarrolla en cierto modo la diligencia que es exigible a las entidades de crédito en cuanto a colocaciones de instrumentos de riesgo, y aferrarse el cliente a unos supuestos efectos directos de la misma?.
Hemos de decir que la CNMV, en carta de fecha 10 de junio de 2005, cuyo asunto era la ' Aplicación de las normas de conducta a la colocación de valores a largo plazo emitidos por entidades financieras entre la clientela minorista de dichas entidades', ya advertía de la próxima transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE de Mercados de Instrumentos Financieros (en adelante, la MIFID). Y a continuación hacía la siguiente recomendación ' Consecuentemente, resulta aconsejable empezar a tener presente el futuro marco normativo que quedará definido con la MIFID' .
La pregunta a la que hemos referencia anteriormente ha recibido reciente respuesta por parte de nuestro Alto Tribunal, en concreto en sentencia de la Sala 1ª Pleno, de fecha 18-4-2013, nº 244/2013, rec. 1979/2011 . Pte: Sarazá Jimena, Rafael. Esta sentencia, tiene especial relevancia por ser del Pleno de la Sala, y por ser la primera vez en que la Sala tiene ocasión de pronunciarse, sobre la adquisición de productos financieros complejos, después de la crisis financiera mundial de 2008, donde se aplica, aunque no estuviera vigente en el momento del contrato, para interpretar las obligaciones de la empresa gestora, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, que lleva a una especial exigencia de diligencia, buena fe e información, completa , clara y precisa, por la empresa gestora, a los clientes de productos financieros de riesgo.
Textualmente la sentencia dice ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.
QUINTO.-Carga de la prueba.
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. En la mayoría de los casos el cliente no podrá probar que no ha recibido la información idónea, al tratarse de un hecho negativo y constituir, por ende, probatio diabolica. En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de 7 Abr. 2010 , rec. 50/2010 ; Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia de 26 abril 2006 ; Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Civil sección 4, de 21 de Septiembre del 2011 Recurso: 291/2011 | Ponente: Pablo José Moscoso Torres. Ello significa que la entidad demandada deberá de probar:
- En la fase precontractual que ha facilitado al contratante una información lo suficientemente clara y precisa como para que aquél entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece.
- En la fase contractual y teniendo en cuenta que, por la propia naturaleza del contrato, las condiciones será redactadas por la propia entidad emisora, deberá de acreditar que las mismas cumplen con las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato ( art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación ).
SEXTO.-Indicios que permiten inferir la existencia del error en el consentimiento.
La cuestión estriba en determinar si, como consecuencia de la información facilitada por la entidad a la hora de contratar este producto (que ya hemos examinado que es esencial), la parte actora pudo llegar a comprender este producto complejo y los riesgos que conllevaba. En definitiva, si llegó a conocer la verdadera esencia de aquello para lo que prestó su consentimiento.
El error, entendido como falsa representación de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno, entraña siempre una dificultad probatoria, debiendo de inferirse el mismo a través de la prueba indiciaria. Y en el presente caso resulta que son múltiples los indicios que permiten inferir que la entidad demandada no informó adecuadamente sobre las características del producto y los riesgos que conllevaba:
Si tenemos en cuenta el carácter conservador del demandante, pues no consta que con anterioridad haya suscrito productos de esta naturaleza, choca contra la lógica el que finalmente suscribiese participaciones preferentes. No es razonable pensar que ahorradores ordinarios, caracterizados por su típica aversión al riesgo, se trasformen de la noche al día de depositantes de dinero -situación jurídico-financiera de mínimo riesgo-en la de inversores de riesgo al máximo nivel,incluso en posición de mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de la entidad emisora. Realmente atenta contra la lógica que una persona que percibe una indemnización por un accidente laboral tan grave como el sufrido (amputación de dos piernas), que motivó una declaración de incapacidad permanente absoluta (documento número 3 de la demanda), arriesgue dicha indemnización en un producto del alto riesgo como son las acciones preferentes. Ello solo es comprensible desde una deficiente información suministrada con relación al producto ofertado y finalmente contratado. En cualquier caso, ya hemos indicado que es carga de la demandada acreditar que ha facilitado a la actora una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión, pero lo cierto es que:
- No se tiene constancia alguna de que se entregase una ficha del producto o un folleto del emisor donde se identificase la naturaleza, características financieras y riesgos del instrumento financiero.
- No se tiene constancia de que se ofreciese una información especifica y detallada sobre las características financieras (intereses no acumulativos y contingentes, ultra-subordinación, etcétera) y riesgos generales y específicos (crédito, mercado, liquidez, etc) de este complejo producto financiero.
- No se tiene constancia de que se realizase simulación de movimientos adversos en los factores de riesgo del producto.
- No se tiene constancia de si el demandante recibió información sobre el coste que suponía la custodia y administración de títulos y, en consecuencia, de las repercusiones que ello tenía sobre la propia rentabilidad del producto.
- No se tiene constancia alguna de si, antes de ofrecerse este producto, se hubiese evaluado la conveniencia e idoneidad del mismo. La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene indicado que con carácter general, previamente a la contratación de productos de inversión, la entidad debe proceder a la identificación de la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente, cuando fuera relevante para los servicios que se van a proveer, con el fin de contrastar que las características del producto ofrecido puede ajustarse a las expectativas de su potencial adquirente.
Y así lo puso de manifiesto la propia CNMV en este caso concreto, en la resolución de la reclamación efectuada por el demandante y que ha sido aportada como documento nº 25 de la demanda: ' Respecto a la adecuación de la inversión a las condiciones o perfil de inversión del reclamante, debe indicarse que, con carácter general, previamente a la suscripción de un producto de inversión, la entidad debía proceder a la identificación de la situación financiera, experiencia inversora y objetivo de inversión del cliente, cuando fuere relevante para los servicios que se iban a proveer. En este caso, dadas sus características, participaciones preferentes y denominadas en otra divisa, el producto objeto de reclamación debe considerarse de riesgo elevado. Por ello, la entidad antes de ofrecer un producto de riesgo elevado, debería haber solicitado o haber contado con información adecuada del cliente, con el fin de contrastar que las características del producto podrían ajustarse a su experiencia o perfil inversor, información que, una vez valorada, hubiera permitido realizar, en su caso, alguna advertencia sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar superando su grado de tolerancia al mismo. Bankinter no acredita haber realizado con carácter previo labor alguna para valorar cuál era su experiencia o perfil inversor, y ha quedado probado que previamente a efectuar esta inversión usted no había sido titular de ninguna emisión de características y riesgos asimilables al producto objeto de reclamación'. Y concluye que ' En cuanto a la información que, por escrito o en otro soporte duradero, se le hubiera podido suministrar antes de llevar a cabo su inversión en los valores Lehman, no queda acreditado que se hiciera entrega de ningún documento al efecto'
Todas estas deficiencias no solo se observan en la fase precontractual, sino en la propia contratación del producto. No consta la existencia de un contrato por escrito en el se especifique los riesgos específicos y las características principales del producto tales como: rentabilidad, vencimiento, opción callde amortización anticipada a favor del emisor con sus fechas de ejercicio y precio del strike, condicionalidad de los intereses, naturaleza jurídica de la subordinación, grado de subordinación, intereses no acumulativos; no cobertura del fondo de garantía de depósitos; rating de la emisión; perfil de riesgo y complejidad del producto de acuerdo a la clasificación de la propia entidad; agente de calculo de la emisión, etcétera.
Es decir, la contratación se ha sustentado sobre una simple orden de compra, cuyos aspectos más destacados, según el dictamen elaborado por el Comité de Expertos (documento nº 13 de la demanda), eran son los siguientes:
-El papel en el que la Orden de Compra está impresa tiene el logotipo de Bankinter
-El título de la misma es el siguiente: 'Apertura de depósito. Compraventa de valores'
-La misma se encuentra dividida en tres sesiones: 'Titulares', 'Compra/Venta de valores' y 'Depósito y administración de valores'.
-En el apartado de observaciones dentro de la sección de titulares, se hace constar que Bankinter cobrará al cliente una Comisión de custodia máxima del 0,40 %.
-Dentro del apartado 'Compra/Venta de Valores' figuran los siguientes productos que compra el cliente por medio de la orden de compra:
(¡) Participaciones preferentes de JP Morgan.
(¡) Participaciones preferentes de Lehman Brothers. Este concepto aparece identificado en la orden de compra de la siguiente forma ' Lehman B 104% 6,37%.
(¡) Participaciones preferentes de USB capital.
Pues bien, la propia CNMV en su resolución expone el déficit de información que supone el contratar estos productos de este modo:
' Las órdenes de valores que contienen esas instrucciones deben ser complementadas de tal manera que, tanto el ordenante como la entidad encargada de su recepción y tramitación conozca con exactitud y claridad su alcance y efectos.
A partir de los testimonios y documentos aportados por ambas partes, consideramos acreditado que el 15 marzo 2007, usted firmó la orden de compra de tres valores entre los que se encontraban las participaciones preferentes de Lehman, por importe nominal de 210.000 euros (70.000 euros en cada título).
Entendemos que ese mandato refleja su intención inequívoca de adquirir los valores de Lehman, aunque desde un punto de vista informativo no puede considerarse suficiente para subsanar, completar o cubrir las deficiencias informativas encontradas en el proceso de comercialización de los valores, ya que sólo se recogía de forma parcial y abreviada la identidad del valor, no se indica la fecha de amortización o algún tipo de advertencia relativa a los riesgos inherentes a la inversión'.
Tras la celebración del contrato, también se observa deficiencias en la información facilitada. En relación con el conocimiento de la evolución de la inversión de la que se es titular, la normativa vigente establecía que los clientes que tuvieran suscrito un contrato de prestación de servicios de inversión con duración indefinida o superior a un año debían recibir en sus domicilios información clara y concreta sobre la valoración de sus inversiones con una periodicidad, como mínimo, anual, y trimestral en el caso de que hubiese habido alteraciones en su composición.
Por lo tanto, usted debió recibir información escrita procedente de la entidad sobre la evolución de su cartera de valores como mínimo, con esa periodicidad. En ellos debería reflejarse adecuadamente el producto y debería informarse el valor efectivo, de mercado o estimado de los instrumentos financieros en cada periodo.
Si bien Bankinter indica que mensualmente remitía su domicilio copia de los extracto de cuenta de valores y activos financieros en los que se informaba del valor de mercado, y ha aportado a modo ilustrativo los estratos correspondientes de mayo septiembre de 2008, en los que aparece identificado el emisor de los títulos -al menos la razón social del grupo al que pertenece la sociedad emisora -, se comprueba que en ellos se refleja el valor nominal y no el valor de mercado.
En definitiva, no se ha acreditado que la parte actora hubiese facilitado a la hora de celebrarse este contrato ( e incluso con posterioridad a su celebración) una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para la actora. Así concluye también la propia CNMV:
' No ha quedado acreditado que Bankinter dispusiera de información sobre reclamante que le permitiera valorar si el producto objeto de reclamación se ajustaba a su experiencia o perfil inversor.
No ha quedado acreditado que Bankinter entregará al reclamante con carácter previo su suscripción, información sobre las características y riesgos inherentes del producto contratado'
Todo lo expuesto permite llegar a la conclusión de que efectivamente el actor sufrió un error sobre la esencia del producto contratado, al tener la convicción de que contrataba algo similar a un plazo fijo, sin ser conciente de los riesgos que asumía.
SEPTIMO.-La acción de nulidad de la compraventa por vicio en el consentimiento.
La cuestión controvertida es la relativa a si la demandada, como consecuencia de haber inducido a error al demandante en la contratación de este producto, ostenta legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad de la compra de valores, pues quien ha emitido las participaciones preferentes es un fondo patrimonial pertenecientes al grupo Lehman Brothers, cuyo estivo está compuesto exclusivamente por deuda subordinada de Lehman Brothers Holding Ibc, actuando BANKINTER como intermediario en la compraventa de valores.
A.-Existen resoluciones judiciales que estiman que la entidad bancaria que ha sido intermediaria está legitimada pasivamente:
- Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Santander, Sentencia de 29 Nov. 2012, proc. 171/2012 : ' No puede aceptarse que se afirme que la demanda carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora -del mismo grupo bancario que la demandada-, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ). No en vano la propia parte demandada acepta expresa y tácitamente su legitimación en sus comunicaciones con la actora, incluso cuando en la comunicación informativa de fecha 27 de diciembre de 2011 (documento nº 21), se le ofrece la posibilidad de recomprar las participaciones, negocio que fue perfeccionado a su exclusiva instancia'
- Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N°..1 de Santa Cruz de la Palma, Sentencia de 19 Jul. 2013, rec. 633/2012 : ' Teniendo en cuenta lo anterior, por lo que se refiere al caso concreto, no se puede afirmar que Banco Santander sea un simple intermediario, que no es parte contratante en la adquisición de participaciones preferentes. Tanto la oferta como la firma del contrato se realizan por Banco Santander, sin la intervención de Unión Fenosa, tal y como se desprende de la documentación aportada tanto por la parte actora como por la parte demandada, como de las declaraciones de los testigos en el juicio. En necesario poner también de relieve que en documento 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda la notificación de inmovilización de 9.000 € de participaciones preferentes de Unión Fenosa se realiza a solicitud de Banco Santander. Además, en el tríptico-resumen del folleto informativo de emisión de participaciones preferentes de Unión Fenosa (doc. 8 acompañado con el escrito de contestación a la demanda) Banco Santander aparece como una entidad proveedora de liquidez. Asimismo, respecto de otras participaciones preferentes que suscribieron los demandantes, y que no son objeto de esta litis, se puede ver que la solicitud de orden de venta (doc. 10 aportado con el escrito de contestación a la demanda), se hace al Banco Santander. También hay que manifestar que durante todo el tiempo de duración del contrato los demandantes se dirigen directamente al Banco Santander y en ningún momento a Unión Fenosa, siendo, como dice la directora sucursal, que en 2012 se quejan a ellos de las preferentes, confirmado por el doc. 17 acompañado con el escrito de demanda. Estos hechos implican que no estamos ante un simple intermediario, puesto que era el encargado de ofertar, contratar, informar acerca del producto (tal y como reconoce en las páginas 24 a 26 de la contestación a la demanda) y durante su evolución y tenía capacidad para la inmovilización de cantidades relativas a dichas participaciones, así como ser una entidad proveedora de liquidez de las mismas. Por tanto, no se puede afirmar en este supuesto que exista falta de legitimación pasiva, respecto de las participaciones preferentes de Unión Fenosa·
- Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, Sentencia de 24 Ene. 2013, rec. 710/2012 : ' Seguidamente debe analizarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la recurrente en los contratos en litigio y que la sentencia de instancia no estimó por entender que la entidad bancaria demandada no era un simple intermediario (mandatario) entre los verdaderos contratantes. Lo cierto es que la actuación de la entidad bancaria ante la demandante siempre, incluso una vez detectado el error por la actora, de tal entidad que conllevaba la auténtica apariencia de que ella era la absolutamente responsable para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con los contratos suscritos, máxime porque incluso manifiesta por escrito dirigido a la actora que está de acuerdo en atender a la cancelación de las pólizas en vigor, por lo que es claro que está totalmente habilitada para poder hacerlo, manifestando literalmente que 'estamos a disposición en la oficina para informarle del importe de cancelación anticipada y de las condiciones de rescate de los Valores Santander y las Preferentes de SOS Cuétara, que podrán hacerse efectivas en función del clausulado de ambos productos y del que fue informada en su momento', sin que en ningún momento hicieran referencia en dicho escrito a que no eran competentes para atender a tal petición por cuanto no eran, como ahora sostienen, la verdadera parte contratante, pues ello supondría ir contra sus propios actos en una negociación en la que una de las partes es un particular (consumidor) y la otra es una entidad bancaria de entidad internacional. A la situación descrita hay que añadir que en los documentos firmados por las partes litigantes no se hace referencia a que el Banco Santander actúe por orden de SOS Cuétara, sino que el contrato se suscribe precisamente entre el Banco y la actora: no se entiende cómo sostiene la entidad bancaria en su escrito que 'Santander no vendió los títulos' si fue ella la que firmó el contrato sin especificar que lo hacía por orden del que hoy alega vendedor, habiendo manifestado por escrito incluso, como se ha referido, que tiene potestades incluso para cancelarlo. Debe añadirse que se ha acreditado la obligación que la entidad bancaria mantenía para con la demandante consistente en informarle aún después del contrato, siendo los empleados de la sucursal en la que se llevó a cabo la contratación, los únicos que durante todo este proceso tuvieron contacto con la demandante. Por tanto, está claro que negoció y celebró los contratos sin hacer referencia que actuaba por nombre de otro, se obligó a informar posteriormente a la celebración a su cliente sobre las distintas vicisitudes de los productos e incluso reconoce por escrito que es competente (sin hacer referencia a otra persona física o jurídica) para proceder a su cancelación conforme a lo pactado. Por todo lo que antecede, esta pretensión tampoco puede prosperar'
- Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia de 2 Jul. 2013, rec. 106/2013 : ' Si se examina el contenido de la extensa demanda se puede apreciar que la acción se ejercita por el actor frente a la entidad bancaria demandada en base a la relación jurídica existente entre ellas, es decir, por el contrato consistente en la orden de valores suscrita por el Sr. Candido , dada, asumida y aceptada por el banco demandado, tal como se hace constar en el documento número 2 de los acompañados con el escrito de demanda. Obsérvese, por otro lado, que, si bien es cierto que con cierta confusión, la acción que se ejercita no se deriva de la supuesta nulidad del producto financiero comprado por el actor y emitido por el Banco Europeo de Inversiones, sino por el incumplimiento de las obligaciones legales sobre la falta de información necesaria y precisa sobre las circunstancias y los riesgos asumidos y la no entrega de la oportuna documentación sobre el producto financiero adquirido y ofrecido por el banco demandado a su cliente, lo que, a juicio del actor, ha supuesto un claro vicio del consentimiento en los términos que indica el art. 1266 del Cc y, por esta razón, es por la que pide la nulidad de dicha relación jurídica, es decir, de la orden de compra del producto financiero y el pago por los daños y perjuicios sufridos. Por supuesto que en el escrito inicial de este procedimiento nada se pide frente a la entidad emisora del producto financiero, entre otras razones porque el actor no suscribió contrato o relación jurídica alguna con la misma, sólo se reclama al banco demandado con quien se concertó la orden de compra del valor y en quien recaían las obligaciones legales derivadas de la misma. En otro orden de cosas, no olvidemos que la orden de valores dada por el cliente y aceptada por el banco no deja de ser más que un acto de ejercicio de poder de su autonomía privada, razón por la que sólo puede desplegar eficacia entre las partes que son quienes se obligan y adquieren derechos como consecuencia de él, así se deriva de la aplicación de los arts. 1254 y 1257 del Cc . Por lo demás, también debemos tener en cuenta que con la demanda se reclama por el actor la condena de la entidad bancaria demandada al pago de 100.000 euros, por los daños y perjuicios derivados de su actuación imprudente y calculados conforme al contenido del informe pericial acompañado con la demanda. En conclusión, nosotros consideramos que el banco demandado sí tiene legitimación pasiva en cuanto a la acción ejercitada con la demanda, ya que el actor tiene un interés legítimo para actuar frente a él por cuanto, entiende, que con su actuación le ha causado un perjuicio precisamente en función de la relación existente entre ellos en virtud de la orden de compra de valores dada por Don. Candido y ofrecida y aceptada por el banco demandado, lo que supone una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina su aptitud para actuar en el mismo como parte'.
B. -Existen también resoluciones judiciales que entiende que en estos supuestos la entidad demandada carece de legitimación, como es la de la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Valencia de 13 de junio de 2012 , n.º 108/2012 (SP/SENT/681141),que se pronuncia del siguiente modo: ' debemos significar como por parte de la actora se está instando la nulidad de un contrato de compraventa en que, por mediación de BNP Paribas España S. A., la misma adquiere ciertas participaciones preferentes de la entidad Landsbanki Islands. Nos encontramos por tanto ante un contrato perfeccionado entre la actora y la citada entidad mercantil, en la que interviene BNP Paribas España, S. A. como comisionista. No podemos olvidar que la acción de anulabilidad prevista en los artículos 1.301 y 1.303 del Código Civil viene referida a un contrato específico, por lo que solo es aplicable a la específica relación contractual en que se hubieran apreciado los defectos que pudieran justificar dicha declaración; pero nunca a relaciones contractuales completamente ajenas a aquélla, establecidas con terceros y respecto de las cuales no se ha apreciado el vicio invalidante. Por ello, pretender la restitución de efectos frente a quien ni ha sido ni es parte en la relación que adolece del vicio de nulidad carece de toda justificación. Sin perjuicio de que si la entidad intermediadora hubiera incumplido el deber de lealtad o información que le impone su contrato de intermediación en la compraventa del producto pudiera responder de los daños y perjuicios que tal negligencia o incumplimiento de deberes pudiera haber generado'.
C.-La postura mantenida por la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Valencia está siendo corroborada por un importante sector de la doctrina, la cual mantiene que no se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1.101 del Código Civil ':
- Onesimo , en un Artículo Monográfico de Febrero 2013 (Primer Premio de la XXV edición Alfredo Gorostegui Corpas de la Universidad de Cantabria) expone que un análisis exhaustivo de los contratos que conducen al cliente a la adquisición del instrumento pone de relieve inmediatamente que la acción que ha de dirigirse contra la entidad intermediadora en el contrato de adquisición de participaciones preferentes no es la de anulabilidad, sino otra muy distinta.
Según este autor, si el cliente decide adquirir participaciones preferentes de un banco de otro país, por ejemplo, la entidad intermediadora acatará la orden -que seguramente habrá fomentado previamente- y suscribirá un contrato de participaciones preferentes con otra persona jurídica actuando como representante del cliente, de modo que las participaciones quedarán a nombre de este. Por lo tanto, el contrato de compraventa de participaciones preferentes se habrá perfeccionado entre el cliente y la persona jurídica emisora, por ejemplo un banco inglés. Así, quien ha contratado es el cliente con la entidad emisora, y no la entidad intermediadora, que simplemente ha acercado a los contratantes, actuando como una suerte o una propia comisionista del cliente. En consecuencia, se verá que hay dos contratos:
- uno, el de comisión, gestión de cartera de valores, etc., que une al cliente y a la entidad intermediadora.
- dos, el de adquisición de participaciones preferentes, que media entre el cliente, que ha sido representado por la entidad comisionista, y la persona jurídica emisora de las mismas.
Para este autor de lo dicho se colige que, por mucho que el desencadenante del error sea el comisionista, en el contrato solo son partes el pequeño inversor y la entidad emisora, la cual ha vendido el producto. Ello conduce a concluir que el comisionista no es parte del contrato y que, en consecuencia, nunca podrá interponerse la acción de anulabilidad contra él. Si se admitiera que se pudiera dirigir la acción de anulabilidad contra el comisionista con la pretensión de anular el contrato que vincula a la entidad emisora y al cliente, exclusivamente, se llegaría a la ilógica y antijurídica situación de que el contrato se anularía por vicio en el consentimiento sin que la otra parte contractual, es decir, la entidad vendedora, pudiera ni siquiera comparecer en el proceso y, mucho menos, defenderse. En otras palabras, si se sustanciara una proceso entre el comisionista y el comitente por el cual se pretendiera la anulación del contrato suscrito entre el comitente y en este caso comprador, y el vendedor, es evidente que faltaría la parte vendedora y sobraría el comisionista, que no puede entenderse incluido en ninguna de las partes del proceso ni del contrato.
En definitiva este autor sostiene que si se demandara mediante la acción de anulabilidad al comisionista o asesor por la existencia de dolo o error en el momento de la celebración del contrato entre el cliente y otra entidad (en ese caso la emisora de las participaciones preferentes) el comisionista (en este caso la entidad gestora de la cartera de valores) podría oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, la cual habría de estimarse forzosamente.
- Cirilo (Profesor titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona) y Jesús Sánchez García (abogado), en el artículo ' Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor'también se pronuncian en el mismo sentido e indican que 'A fin de evitar una posible alegación de falta de legitimación pasiva habrá que analizar detenidamente si la entidad bancaria se limitó a prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, intermediando en la comercialización del producto o bien vendió un producto emitido por la propia entidad. No se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo, sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes, con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1101 del Código Civil . Si la entidad demandada intervino como entidad intermediadora, sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, deviene imposible acordar la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones preferentes. En estos supuestos, lo procedente es exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente. La misma se puede fundamentar en la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , de existir un contrato de gestión de cartera de valores, o la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil .
- El catedrático de Derecho Civil don Romeo , en su artículo 'PAISAJE JUDICIAL DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES' señala que la vía de la nulidad por error contractual no es el camino procedente, porque se queda sin suelo cuando el emisor y vendedor no es la entidad financiera intermediaria en la inversión. No tiene sentido que se imponga por el art. 1303 CC la restitución del precio a quien no lo recibió como comprador. Puestos a satisfacer al comprador, la solución ha de venir por el mismo camino que en su mayoría siguen los pleitos sobre reclamaciones derivadas del colapso de los bonos Lehmann. A saber, se demanda a la entidad financiera por incumplimiento de sus obligaciones contractuales como agente de compra y se reclama como indemnización el precio pagado al emisor, contra 'deje de cuentas' de los títulos a favor de la entidad agente, para que los economice como mejor le convenga.
Expuestas las diferentes posiciones existentes respecto a la legitimación pasiva, este juzgador se alinea con las posiciones doctrinales a las que se ha hecho referencia. BANKINTER no es la vendedora y emisora de las participaciones preferentes de Lehmann, sino la entidad financiera intermediaria de la inversión, por lo que no está legitimada pasivamente con relación a la acción de nulidad o anulabilidad del contrato de compra de valores de fecha 15 de marzo de 2007. Buena prueba de ello es que cuando el 15 de septiembre de 2008 se materializa la quiebra de la entidad Lehman Brothers quien tiene que acudir al concurso para la insinuación de créditos es el actor y no Bankinter, reprochando el actor que la entidad no le proporcionase la documentación necesaria para actuar personalmente en el procedimiento.
OCTAVO.-Acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de BANKINTER de sus deberes de información.
La parte actora ha ejercitado, de forma subsidiaria, una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento por parte de la demanda de sus deberes de información como asesora.
Lo primero que debemos de analizar es si el contrato suscrito por el demandante con la entidad bancaria demandada es de simple administración de valores, o además, puede considerarse como un contrato de gestión de los mismos o que comporte obligación de asesoramiento. En el dictamen del Comité de Expertos (documento nº 13 de la demanda) la conclusión que se alcanza es que se celebró un contrato de simple administración de valores: Por lo tanto, de la información de que disponemos entendemos que Bankinter se limitó a comercializar las participaciones preferentes, sin prestar asesoramiento alguno al cliente. Nos encontramos ante un supuesto de comercialización de instrumentos financieros, y no de asesoramiento, que se articula a través de (a) un contrato de mandato que se consuma con la ejecución de la orden de compra dada por el cliente, y (b) un contrato de custodia y administración de valores. Siendo ello así, la información que debe proporcionar el banco se identifica con aquella que resulte necesaria para realizar las funciones de depositario. Por lo tanto, no cabe entender que existía obligaciones periódicas de información de Bankinter hacia el cliente sobre la evolución del emisor, pues la relación entre las partes no se encuadraba en una relación de asesoramiento continuado y de gestión de carteras a la que subyace la obligación de información periódica contenida en el artículo 16.3 del real decreto 629/1993 y actualmente contemplada en el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores.
Sin embargo este juzgador no comparte el criterio que se refleja en dicho dictamen. Y ello por las siguientes razones:
-Toda persona o entidad que quiera invertir cantidades importantes suele ser objeto de una atención personalizada por el llamado 'servicio de banca privada'. En el presente caso, según la declaración prestada por don Maximiliano , director de banca virtual de Bankinter, se le designó al Sr. Edemiro una tutora, concretamente a doña Elena , la cual ha manifestado que se encargaba de asesorar a clientes con más de 150.000 euros.
- Quien decidió los concretos valores que conformaría la cartera del Sr. Edemiro fue la propia entidad bancaria. Si examinamos la orden de compra (documento nº 4), podemos comprobar que los valores cuya compra se ordena, en teoría, por el cliente son: Participaciones preferentes de JP Morgan; Participaciones preferentes de Lehman Brothersy Participaciones preferentes de USB capital. Sin embargo la entidad no adquiere Participaciones preferentes de JP Morgan,sino de Morgan Stanley.
Con tales datos este juzgador infiere que la entidad demandada prestaba un servicio muy activo de asesoramiento que excedía de un simple contrato de administración de valores. Prueba de ello es que, como se expone en el acuerdo alcanzado con relación a las preferentes de Morgan Stanley (documento nº 8 de la demanda), pese a que se compraron unos valores distintos de los ordenados, y regularmente recibía los cupones correspondientes a la citada emisión, así como los extractos informativos relativos a la inversión, ninguna objeción realizó al respecto. En definitiva, confiaba planamente en la cartera de valores seleccionados por la propia entidad.
Ahora bien, como se indica en la
sentencia de Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, Sentencia de 8 Jul. 2013, rec. 128/2013 , sobre la denominada gestión de cartera de valores o asesoramientos en servicios de inversión de cartera de valores existe realmente poca jurisprudencia al respecto. Al respecto una resolución relevante es la muy citada
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 en donde se dice que: «El contrato de gestión de cartera de valores, al que se refiere el
art. 71, j) de la Ley de Mercados de Valores 24/1988, de 28 de julio , al permitir a las sociedades de valores gestionar carteras de valores de terceros, carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladores del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos,
cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión, en que el intermediario propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución; y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes, sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el
artículo 3.2 del
Pues bien, para determinar cuales son estas obligaciones del gestor respecto del cliente y su alcance debemos de acudir a las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores:
-
- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el
- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:
« Segundo. Principios y deberes generales de actuación
Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.
En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:
Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. (...)
Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.».
En el presente caso ya se ha examinado en el fundamento jurídico sexto la existencia de una mala praxis profesional, infringiendo muchas de las obligaciones a las que se acaba de hacer referencia. Pese a tratarse de un cliente minorista no cualificado, sin una profesión relacionada con los mercados financieros, con nula experiencia en productos de riesgo y complejidad semejante, se le asesoró para que invirtiera el capital del que disponía (procedente de una indemnización por accidente laboral) en un producto complejo de alto riesgo equivalente en muchos aspectos a las acciones ordinarias, y sin que conste que se le informara en modo alguno (carga de la prueba que corresponde a la demandada) sobre tales riegos. Ello genera responsabilidad de tipo contractual, vía art. 1.101 del Cc , al contravenirse de una forma negligente las obligaciones asumidas por el banco en el servicio de asesoramiento. Acción que, además, no plantea problema alguno de caducidad o prescripción, dado que el actor dispone para su ejercicio del plazo de quince años que señala el art. 1964 del Cc .
La indemnización que, por esta vía, solicita el actores consiste en el reintegro de los 70.000 euros correspondientes a las inversiones realizadas en las Participaciones Preferente de Lheman Brothers, quedando en propiedad de la demandada los títulos correspondientes a dichas preferentes. Según hemos visto, esta es la solución apuntada por el catedrático de Derecho Civil don Romeo en los supuestos en los que se demanda a la entidad por incumplimiento de sus obligaciones contractuales como agente de compra. En tales casos procede reclamar como indemnización el precio pagado al emisor, contra 'deje de cuentas' de los títulos a favor de la entidad agente, para que los economice como mejor le convenga.Ahora bien, si accedemos a esta pretensión tal cual se solicita nos encontraríamos con que se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa respecto de las cantidades ya percibidas por el demandante en concepto de cupones. De ahí que demandante deba de restituir todo lo percibido en concepto de cupones, con sus intereses legales. Ello supone estimar parcialmente la pretensión subsidiaria ejercitada de indemnización por incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad demandada.
NOVENO.-Costas.
Al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas ( art. 394 del Cc ).
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por DON Edemiro contra BARCLAYS BANK S.A. declarando el incumplimiento por parte de la entidad demandada del deber de información respecto de las participaciones preferentes adquiridas por el actor objeto del presente procedimiento, y, en consecuencia, SECONDENAa la demandada a indemnizar al actor en la suma de SETENTA MIL EUROS (70.000€) correspondientes a las inversiones realizadas en dichas Participaciones Preferentes, más los intereses legales correspondientes desde el 15 de marzo de 2007 y hasta su total pago, quedando en propiedad de la demandada los títulos correspondientes a dichas preferentes y reintegrando el actor las cantidades ya percibidas en concepto de cupones, junto con sus intereses legales hasta su total reintegro, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de VEINTE DIAShábiles contados desde el día siguiente al de su notificación, previo ingreso en el Juzgado de la cantidad de 50 € a depositar en la cuenta del Juzgado nº 4423000000049712, (concepto: recurso-02) sin cuyo requisito no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , y lo dispuesto en los artículos 451 , 452 y concordantes de la LEC .
Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.