Sentencia Civil Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 181/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 181/2014.

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosa 181/2014.

LITIGANTES: Demandante/ apelante // D. Edmundo .

Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes. Letrado D. Francisco José Ventura Nos.

Demandada/ apelada // Dña. Bárbara .

Procuradora Dña. Rosana Inglada Cubedo. Letrada Dña. Rosa Edo Sanz.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 163 /2014

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 490/2014, de fecha 10 de junio de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado en el Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosas 1621/2013.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,y demandante D. Edmundo , representado por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes y defendido por el Letrado D. Francisco José Ventura Nos, y como APELADOS,la demandada/apelada, Dña. Bárbara , representada por la Procuradora Dña. Rosana Inglada Cubedo y defendida por la Letrada Dña. Rosa Edo Sanz, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Cruz Sorribes en nombre y representación de don Edmundo contra doña Bárbara , con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes, en nombre y representación de D. Edmundo , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia revocando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante, y con proposición de prueba para practicar en la segunda instancia.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de julio de 2014 se dio traslado del mismo al resto de partes, y se opuso al mismo el Ministerio Fiscal.

Y en fecha 15 de septiembre de 204, se presentó escrito de oposición al recurso presentado por la representación de Dña. Bárbara , y en base a las alegaciones realizadas, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte contraria.

TERCERO.- Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 30 de septiembre de 2014, las mismas se repartieron a la Sección Segunda.

Y por auto de fecha 20 de octubre de 2014 se acordó haber lugar a la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte apelante, que se llevó a efecto finalmente el día 18 de diciembre de 2014, con intervención de los peritos propuestos, y con las alegaciones realizadas por las partes y todo ello, con el resultado que es de ver en las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes, en nombre de D. Edmundo , se presentó en fecha 10 de julio de 2014 recurso de apelación contra la sentencia dictada en la Instancia en la que se alegaba alteración sustancial de las circunstancias e interés del menor. Dice que no debe aplicarse la Ley 5/2011, y si el artículo 91 del cc . Añade que debe prevalecer el interés del menor, como se dice en la Sentencia número 144/2013 de fecha 5 de diciembre de 2013 de la Sección Segunda , o la número 22/2014 de 24 de febrero de 2014 . Añade que la custodia compartida es beneficiosa para los menores, y así se establece en los informes periciales realizados. Además el Sr. Edmundo ha estado con sus hijos durmiendo con ellos desde el 17 de noviembre de 2012 hasta el final del curso de 2013. Dice que se inicia con Marcelino , y luego se unen el resto de hermanos, con el acuerdo de Dña. Bárbara . Y añade que el Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo en un primer momento con la guarda y custodia compartida.

Por el Juzgado de Instancia se acordó lo siguiente en la Sentencia que ahora se recurre: 'PRIMERO.- Se ejercita por la parte demandante acción de modificación de medidas al amparo de la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2011 , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que establece que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'. Se trata de una de las normas de mayor calado práctico de esta ley, que permite, a través del cauce procesal de la modificación de medidas del artículo 775 de la LEC , que se puedan revisar judicialmente las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior cuando así se solicite respecto de casos concretos. Aunque se ha discutido mucho sobre el alcance de esta norma, y en especial sobre si la mera entrada en vigor de la Ley 5/2011 constituía por sí sola una alteración sustancial de circunstancias suficiente para proceder a la modificación de las medidas anteriormente vigentes adoptadas conforme a la normativa anterior, la cuestión ha quedado zanjada por la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 , en estos términos: '3º.- Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas.

Del texto de la norma y de la interpretación dada a la misma por el TSJ de la CV, se desprende que su aplicación se restringe a aquellas solicitudes que pretendan una nueva regulación al amparo de la Ley 5/2011 respecto a regulaciones establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, teniendo como principal presupuesto la entrada en vigor de la normativa autonómica en el periodo temporal comprendido entre la aprobación de las medidas inicialmente vigentes y la demanda de modificación de medidas. Por lo tanto, esta Disposición Transitoria no resulta aplicable cuando se pretenda modificar, con arreglo a la Ley 5/2011, medidas adoptadas ya bajo la vigencia de dicho texto legal. En este último caso, la norma aplicable no ería la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 , sino el artículo 91, último inciso, del CC , que contempla que las medidas acordadas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

La diferencia práctica, a nivel procesal, entre ambos supuestos, es radicalmente importante, por cuanto que si se aplica la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 , se produce una nueva revisión de las circunstancias al amparo de la nueva ley, sin necesidad de acreditar un cambio de circunstancias, con lo que, en concreto en lo relativo al tema del régimen de convivencia compartida, será aquella parte que se oponga a él la que pechará con la carga de la prueba y deberá acreditar suficientemente la inconveniencia de ese régimen para evitar su implantación, mientras que si se aplica el artículo 91 CC , es la parte demandante la que soporta la carga probatoria y la que debe acreditar de modo indubitado la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al fijarse las medidas que se quieren cambiar en relación con las existentes al tiempo de resolverse la petición de modificación de medidas.

Aplicando estas consideraciones teóricas al presente caso, resulta que las medidas vigentes fueron aprobadas por sentencia de fecha 1 de febrero de 2012 , esto es, vigente la ley 5/2011 que, tras haber sido suspendida mediante providencia de 19 de julio de 2011 (publicada en el BOE del 26 de julio de 2011) del Tribunal Constitucional con ocasión de la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad nº 3859/2011, fue objeto de posterior alzamiento de tal suspensión mediante auto del TC de 22 de noviembre de 2011 (publicado en el BOE de 3 de diciembre de 2012), con lo quela Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, resultaba aplicable desde esa fecha. Aunque la parte demandante, para desvirtuar las alegaciones de la demandada sobre inaplicabilidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 el convenio regulador está fechado el 1 de diciembre de 2011, esto es, antes de la publicación del levantamiento de la suspensión de la Ley 5/2011, no es menos cierto que dicho convenio fue ratificado judicialmente con posterioridad, el mismo día que se dictó la sentencia, con lo que las partes eran perfectamente conocedoras de la vigencia de la Ley 5/2011 en ese momento, pese a lo cual ratificaron el convenio y lo allí pactado. Esto supone la imposibilidad de pretender ahora la aplicación sin más de la normativa autonómica como si se tratara de regular 'ex novo' los efectos del cese de la convivencia de los progenitores, porque en tal caso se estaría dinamitando el principio jurídico básico del 'pacta sunt servanda' que configura la obligatoriedad de cumplir y respectar los pactos de las partes, tal y como consagran los artículos 1091 , 1255 , 1256 y 1258 del CC .

SEGUNDO.- Sentado en el fundamento jurídico precedente que la acción de modificación de medidas objeto del presente procedimiento no puede basarse en la ley 5/2011, sino en el Código Civil (artículo 91 ) en relación con el artículo 775 de la LEC , hay que partir de que, como tiene señalado reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (entre otras muchas, SAP Castellón, sección 1ª, de 26 de mayo de 1999 ), las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o del divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según dispone el artículo 90, párrafo 3º, del Código Civil , al decir que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', y aunque este artículo se destina a la regulación del convenio, el párrafo citado se refiere tanto a las medidas convencionales como a las judiciales, siendo de añadir que también el artículo 91 'in fine' de dicho Código dispone que las medidas acordadas en defecto de acuerdo de los cónyuges pueden ser modificadas 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Es ello así porque el pronunciamiento de toda sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma, y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse aquellos a aspectos contingentes y sobre todo por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no puede quedar inamovible e invariable al contrario de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia tienen el valor de cosa juzgada, y, por tanto, devienen intangibles. Por ello, es valor entendido en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos que tales efectos secundarios, y las medidas adoptadas para regularlos, tienen una validez 'rebus sic stantibus', y modificada seriamente la realidad subyacente que aconsejó o determinó su originaria ordenación en aquel primer sentido, deben ser modificadas paralelamente para su correcta y justa adecuación a la nueva realidad. No otra cosa pretenden los citados artículos 90, párrafo 3 º, y 91, último párrafo, del Código Civil , aunque también se encuentran más adelante otros preceptos, cuando se regulan algunas medidas en concreto, que contienen normas expresas en que se reconoce y ordena de nuevo su modificabilidad en función de la alteración de las circunstancias como el artículo 93, que al referirse a la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos a los hijos, habla de la 'acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', y también el artículo 94, que al regular el derecho de visitas y relaciones con sus hijos del progenitor que no los tenga consigo, prevé al final que el Juez 'podrá limitar o suspender (ese derecho) sí se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', así como en cuanto a la pensión compensatoria del artículo 97, que el artículo 100 dice que 'sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge'. En definitiva, pues, puede afirmarse que las medidas judicialmente adoptadas están sometidas a una legal cláusula de actualización dependiente de una variación sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas. Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales, pero el concepto de alteración sustancial de las circunstancias, y sobre todo la apreciación de la 'sustancialidad', son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque cuando la Ley habla de alteración sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobación cuando entrañen un grave perjuicio para los cónyuges; por eso cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que el artículo 90 menciona.

En el supuesto de autos, no se ha acreditado que las circunstancias existentes en diciembre de 2011 (cuando se suscribió el convenio) ó febrero de 2012 (cuando se dictó la sentencia de divorcio que lo aprobó) hayan variado sustancialmente hasta nuestros días. Las circunstancias laborales y personales de las partes siguen siendo esencialmente las mismas, y el régimen de custodia materna viene funcionando con normalidad, sin resultar perjudicial para los hijos. También subsiste un cierto nivel de enfrentamiento entre los progenitores (que sería deseable que desapareciera sea cual sea el régimen de convivencia con los hijos que vaya a regir).

Como principal sustento de la pretensión modificativa del régimen de convivencia, para pasar del actual individual con la madre a uno compartido, se alega la existencia de dos informes periciales que aconsejan esta única modalidad (el de la perito de parte Sra. Paulina y el del Equipo Psicosocial del Juzgado de Familia). Sin embargo, valorando ambos informes con arreglo a las normas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), se observa que ambos se limitan a valorar las bondades de un régimen de convivencia compartida (que no se pueden negar), pero en modo alguno reflejan que ello se deba a un cambio sustancial de las circunstancias en los dos años pasados desde la sentencia de divorcio, ni mucho menos que en esas fechas el régimen de convivencia compartido hubiera resultado inviable y ahora no. Las conclusiones de ambos informes habrían resultado totalmente determinantes si nos hubiéramos encontrado en el primer procedimiento para la regulación de las medidas derivadas del cese de la convivencia de los progenitores, o si estuviéramos aplicando la tan repetidamente citada Disposición Transitoria Primera de la Ley valenciana 5/2011, porque en tales casos, la preferencia legal por el régimen de convivencia compartida, unida a la existencia de dos informes periciales que la sustentan, habría llevado inexcusablemente a adoptar dicho régimen. Pero, al resultar aplicable el artículo 91 CC , no basta con probar la bondad del régimen compartido, sino que además es preciso que ello venga acompañado de la prueba de que dicho régimen se base en un cambio radical (sustancial) de las circunstancias concurrentes cuando las partes pactaron un régimen de convivencia individual con la madre. Y, en este sentido, ninguna alteración de circunstancias (ni sustancial ni de otro tipo) ha sido probada, lo que, unido al buen funcionamiento de las medidas vigentes, conlleva necesariamente la desestimación de la demanda por no concurrir los requisitos legalmente exigibles conforme a la legislación aplicable.'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instancia se ha determinado como hechos probados los siguientes: '1.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Divorcio nº 1616/2011, entre don Edmundo y doña Bárbara , dictándose sentencia en fecha 1 de febrero de 2012 por la que se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador suscito por ambos el 1 de diciembre de 2011 .(Hecho acreditado mediante el testimonio de la sentencia aportado con la demanda). 2.- En el convenio regulador del divorcio se pactaron, entre otras, las siguientes medidas: - atribuir a la madre la custodia de los 4 hijos menores comunes, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. - fijar un régimen de visitas entre el padre y los hijos de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de los periodos de vacaciones escolares. - fijar una pensión de alimentos para los hijos que debería abonar el padre de 250 euros mensuales por hijo (1.000 euros en total) hasta el 31 de agosto de 2014, y de 300 euros mensuales por hijo (1.200 euros en total) desde el 1 de septiembre de 2014, con un sistema de pago de gastos extraordinarios y escolares también progresivo. - atribuir al padre el uso y disfrute del domicilio conyugal, asumiendo a cambio el pago de la renta del arrendamiento de otra vivienda para la madre y los hijos, hasta un máximo de 500 euros mensuales. - pago del marido a la esposa de una pensión compensatoria de 12.000 euros. (Hecho probado mediante el testimonio del convenio regulador aportado con la demanda).'.

La presente demanda de modificación ha sido interpuesta el 15 de noviembre de 2013, y la propuesta de guarda y custodia compartida se efectúa de acuerdo con lo establecido en la Ley 5/2011 de 1 de abril, proponiéndose un pacto de convivencia familiar, y en la fundamentación de la demanda se invocaba la disposición transitoria primera de la Ley 5/2011 , en relación con el artículo 775, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hay que tener en cuenta que la Ley Valenciana se publicó en el Diario Oficial Comunitat Valenciana 6495/2011, de 5 de abril de 2011, y en el BOE 98/2011, de 25 de abril de 2011 Ref Boletín: 11/07329. Contra la misma se interpuesto recurso de inconstitucionalidad, y se declaró la admisión a trámite del mismo y la suspensión de la vigencia, por Providencia de fecha 19 julio 2011. Posteriormente, se declaró el levantamiento de la suspensión por Auto del Tribunal Constitucional de fecha 22 noviembre 2011 (BOE 291/2011, de 3 de diciembre de 2011 Ref Boletín: 11/19036). En consecuencia, el acuerdo firmado por las partes, lo fue en fecha 1 de diciembre de 2011, y si bien formalmente la Ley estaba suspendida, la Sentencia que lo aprueba es de fecha 1 de febrero de 2012 , estando plenamente vigente la citada ley, que regulaba la guarda y custodia compartida en el momento de su ratificación judicial, y de su aprobación. Por lo tanto, y como dice el Juzgado de Instancia, aquí no le es aplicable la disposición transitoria primera de la Ley 5/2011 .

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 6 de septiembre de 2013 : '... 3º.- Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas.'. Por lo tanto, la mera entrada en vigor de la Ley 5/2011 permitía partir de la base que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias existentes en su día, y se podía proceder a la modificación de las medidas, si ello era procedente, respecto al fondo del asunto. A sensu contrario, los acuerdos adoptados y sancionados por Sentencia, una vez entrada la Ley 5/2011 debían tener la valoración normal y ordinaria establecida en el artículo 775, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y ello es del todo lógico, puesto que si como en este supuesto, se había acordado de mutuo acuerdo una guarda y custodia unilateral, estando vigente la Ley 5/2011, no es posible aplicar la Disposición Transitoria indicada.

Por lo tanto, y respecto a esta supuesto en concreto, no le es aplicable la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 , sino el artículo 91, último inciso, del CC , que contempla que las medidas acordadas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. La diferencia práctica es fundamental, como dice el Juzgador de Instancia, por cuanto que si se aplica la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 , se produce una nueva revisión de las circunstancias al amparo de la nueva ley, sin necesidad de acreditar un cambio de circunstancias, con lo que, en concreto en lo relativo al tema del régimen de convivencia compartida, será aquella parte que se oponga a él, la que pechará con la carga de la prueba, y deberá acreditar suficientemente la inconveniencia de ese régimen para evitar su implantación, mientras que si se aplica el artículo 91 CC , es la parte demandante la que soporta la carga probatoria, y la que debe acreditar de modo indubitado, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes, al fijarse las medidas que se quieren cambiar en relación con las existentes al tiempo de resolverse la petición de modificación de medidas.

TERCERO.- Como se vienen acordando de forma continua, las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 'in fine' de dicho Código Civil - aplicable a la petición que se realiza por su carácter subsidiario- dispone que las medidas acordadas en defecto de acuerdo de los cónyuges pueden ser modificadas ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. En definitiva, pues, puede afirmarse que las medidas judicialmente adoptadas, están sometidas a una legal cláusula de actualización dependiente de una variación sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas. Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la 'alteración sustancial de las circunstancias',lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales.

Esas variaciones sustanciales deben entenderse como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobación cuando entrañen un grave perjuicio para los cónyuges; por eso, cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez, suponga la producción de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que el artículo 90 menciona.

Además de lo anterior, y como es sabido y ya dicho, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas, los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). En definitiva la modificación de medidas en procedimientos como el presente es posible, pero siempre y cuando se justifique que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, han variado sustancialmente, o en interés de los menores, así se estime necesario modificarlas.

Por lo tanto, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta en aras a sostener una pretensión como la instada, ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia, a saber: Que sean verdaderamente trascendentes y no de escasa o relativa importancia, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; no imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude, y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el apelante se encuentra condicionada a la necesaria demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 217.2 de la Lec .

Sin embargo y a la vista de lo resuelto de forma muy correcta por el Juzgador de Instancia, y de acuerdo con lo establecido en la doctrina y recogido en los párrafos anteriores, hay que concluir que en este supuesto, no procede modificar la situación de guarda y custodia única de la madre, por la de una guarda y custodia compartida.

Revisado el acto del juicio celebrado ante el Juzgado de Instancia por parte de Dña. Bárbara , dijo que ella siempre ha sido, la que se ha hecho cargo de los niños, y que hoy por hoy, no sería buena esa custodia compartida. Añade que incluso el padre siempre ha delegado en ella, antes y después del divorcio. El le ha dicho que los niños son cosa de ella, y le ha negado su ayuda cuando la ha necesitado. Sus hijos están ahora centrados, y están teniendo un hogar de nuevo. Dice que sus hijos han estado pernoctando en casa del Sr. Edmundo , pero cuando él se lo pedía, y ella se lo preparaba todo, e incluso no los podía dejar el día siguiente a las 9 en el colegio, y se los volvía a dejar a ella a las 8 de la mañana, sin ni siquiera haber desayunado. No se los llevaba todas las noches. Ha tenido un interés del Sr. Edmundo en tener a sus hijos, pero cuando el quería, y como él quería. Dice que ella estaba de administradora en algunas empresas, pero no sabía nada de las empresas. El padre no se ha implicado nada en los hijos. Dice que su hijo Marcelino no ha modificado su situación, y no ha mejorado. Ella pidió ayuda a su familia, y le pusieron en contacto con un médico, que le dijo que fuera a Gran Vía. Dice que el TDH se descartó, y que tenía varias cosas. Añade que le gustaría que su padre se implicara más. Los niños han estado mucho tiempo manipulados, y que sino decían eso, su padre les decía que les quitaría el teléfono, o la tablet. Añade que ella trabaja tres horas al día, y cobra unos 400 euros. En la psicóloga Sra. María no sabe cuantas veces estuvo él. Muchos de los viernes le ha llamado él para que los recogiera ella, porque él tenía algunas reuniones, y luego iba a recogerlos cuando acababa. Luego recurrió a su madre, y al final, si que los ha recogido, o él, o la madre. Es la madre del Sr. Edmundo la que acude al colegio. Tuvo buena relación con ella, pero ahora ha cambiado. El Sr. Edmundo no se habla con la hermana, y la relación de ella con la hermana es buena, y se siguen viendo. Añade que cuando estaban con el padre, sus hijos no hacían todos los deberes.

Por parte de D. Edmundo dijo que estuvo con la Sra. María cuatro visitas, salvo las primeras que no se le informó, y dice que él se negó a medicar a su hijo. Dice que su hijo no tiene TDH. Su ex mujer desde julio del año pasado no ha vuelto a ir al psicólogo. Los horarios que tenía antes, no son los mismos que ahora. Ahora, a las tres de la tarde, muchas veces ha terminado. Dice que es falso que se fijara una menor pensión inicial, por el tema de presentar un concurso de sus empresas. Dice que tiene un velero, una moto de agua, y un 4 por 4. No les ha dicho a sus hijos que se fueran a Ibiza, han sido sus hijos los que quieren ir. A recogerlos del colegio los viernes ha ido su madre, o ha ido él. Nunca ha discutido que la Sra. Bárbara sea una buena madre. Tambien ha ido a las reuniones del colegio, cuando se ha enterado. Dice que se ha llevado todos los días hasta que finalizar el curso a sus hijos a su casa. Su horario se lo puede modificar cuando quiere. Fue un pacto verbal entre los dos, que los recogiera a las 7 y media de la tarde. Dice que a la Sra. Bárbara le daba miedo vivir en la villa. Nunca se ha negado a recoger a los niños, y a la Sra. Bárbara le parecía bien que recogiera a los niños, pero luego se ha negado. Añade que siempre ha pedido la custodia compartida, y que estuvieron seis meses con las cuentas bloqueadas y no es cierto que les haya dicho a sus hijos que les quita cosa sino dicen que quieren estar con él.

Por la testigo Dña. Guillerma se dijo en la vista que acude a llevar a su hijo normalmente al Colegio, y que coincide en el Colegio con la Sra. Bárbara , y a las reuniones del colegio acude también ella, y no le ha visto a él.

Por la perito /testigo Dña., María se dijo en la vista que trabaja en la USMI de Gran Vía. Dice que fue terapeuta de Marcelino desde 2011, y abandonaron el tratamiento en el 2013. Marcelino presentaba toda una serie de problemas. Se reunía con ambos padres un 60 o 70%, o también con la madre. Les indicó que el menor pernoctara alguna vez con el padre, porque respondía bien al hecho de estar también con el padre. Nació de ellos, el que Marcelino se fuera algunos días con su padre. Dice que Marcelino mejoraba, independientemente de con quien estuviera. Se valoró un TDH, y en noviembre de 2011 acudieron a la psiquiatra por primera vez, y allí también acudió el Sr. Edmundo .

En la prueba practicada en apelación, los peritos se ratificaron en sus respectivos informes periciales realizados, mostrándose ambas a favor del establecimiento de una custodia compartida explicando los motivos y razones de ello y considerando dichos sistema bueno para los hijos.

Sin embargo y como ya se ha dicho, el recurso de apelación debe ser desestimado, puesto que no se aprecia motivos suficientes como para entender que las circunstancias en las que se encuentran los hijos, se hayan alterado de forma sustancial, requiriendo un cambio de guarda y custodia en los mismos. Como ya se ha dicho, no procede una nueva valoración de la situación en la que se encuentran las partes, puesto que sólo debe atenderse a si realmente se ha producido una modificación sustancial. La sentencia de divorcio que se dicta es de fecha 1 de febrero de 2012 y en noviembre de 2013 se interpone la demanda de modificación. Ciertamente el artículo 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven dice: '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores. b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años. c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor. d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores. f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad. h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. 4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores'.

Además de ello, las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, entre sus progenitores han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), y constituye un criterio teológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil.

Pero como ya se ha dicho, no consta de la prueba practicada que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones en su día pactadas. Se está ante un matrimonio que pactaron en su día y de mutuo acuerdo, un régimen de guarda y custodia única respecto a sus cuatro hijos comunes -a pesar de haberse intentado y practicado prueba para intentar hacer vislumbrar que dicha firma del convenio se produjo por causa de algún tipo de presión respecto a las sociedades existentes-. La aprobación de dicho convenio de mutuo acuerdo se produjo cuando estaba en vigor la Ley sobre custodia compartida. En dicho convenio se establecía un régimen de visitas sólo de fines de semana alternos de viernes a domingo, y vacaciones por mitad. Con ello quedaba claro y acreditada la atención de la madre respecto de los hijos, tanto anterior, como posterior al divorcio. Sin embargo y dado los problemas que plantearon respecto a uno de los hijos, dicho régimen de visitas se fue flexibilizando respecto a dicho menor, y posteriormente, respecto a algunos otros de los hijos, llegando algunos de los hijos a dormir muchas noches con el padre ,que los recogía a últimas horas del día, y los llevaba a casa de la madre, a primeras horas de la mañana, ya que se iba a trabajar posteriormente antes de las nueve de la mañana, horario en el que se iniciaba el Colegio. Este régimen de visitas no puede entenderse como una guarda y custodia compartida de facto, que deba trasladarse y darle forma legal, puesto que la atención a los hijos, no puede ceñirse a las últimas horas del día, dado que los niños, a dichas edades, necesitan una atención continua durante todo el día, que parece que el padre, por su trabajo, no puede prestar. Sin embargo, las peritos vienen a indicar que es bueno para los hijos estar en una situación de guarda y custodia compartida, pero no se indica cual es el perjuicio que actualmente presenta una guarda y custodia única. Pudiera ser buena una la guarda y custodia compartida, pero la guarda y custodia única actual, no está acreditado que sea perjudicial para los hijos, por lo que no se cumple el requisito fundamental de la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias en las que se acordó en su día el convenio entre las partes. En términos generales, la dedicación pasada de la madre a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos, y la posibilidad de una real y efectiva conciliación de la vida familiar y laboral dado su escaso tiempo de trabajo, hace que la guarda y custodia única, sea un buena opción, por lo que no se ha aportada ningún motivo por lo que actualmente la misma sea perjudicial para los hijos. El padre, a pesar de su buena voluntad en asumir una guarda y custodia compartida, parece que no dispone del tiempo necesario e imprescindible para ello. La guarda y custodia es personal, y no puede ser delegada de forma general en terceras personas, por lo que, en el supuesto de asumir una guarda y custodia compartida de forma semanal por ejemplo, no queda acreditado cual sería la intervención concreta del padre.

Y todo ello se acuerda a pesar de los informes periciales al respecto, que son una ayuda a los Juzgadores, pero no vinculan de forma necesaria la resolución, y deben ser interpretados conforme a las reglas de la sana crítica. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004 (EDJ 2004/143914), con cita de muchas otras anteriores, 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial', de modo que el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, si bien debe entenderse que la valoración que se haga por el Juzgado de Instancia no sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. En términos generales, la guarda y custodia compartida es buena, pero esa bondad no debe ser aplicada sin más a cualquier relación, máxime cuando con anterioridad se había pactado entre las partes de mutuo acuerdo un régimen de guarda y custodia única, y sin que la actual situación sea perjudicial para los menores. Además y como dice el Juzgador de Instancia, las circunstancias laborales y personales de las partes siguen siendo esencialmente las mismas, y el régimen de custodia materna viene funcionando con normalidad, sin resultar perjudicial para los hijos, existiendo un cierto nivel de enfrentamiento entre los progenitores, siendo además, que entendemos totalmente acertadas las consideraciones efectuadas por el Juzgador en cuanto dice: '... Como principal sustento de la pretensión modificativa del régimen de convivencia, para pasar del actual individual con la madre a uno compartido, se alega la existencia de dos informes periciales que aconsejan esta única modalidad (el de la perito de parte Doña. Paulina y el del Equipo Psicosocial del Juzgado de Familia). Sin embargo, valorando ambos informes con arreglo a las normas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), se observa que ambos se limitan a valorar las bondades de un régimen de convivencia compartida (que no se pueden negar), pero en modo alguno reflejan que ello se deba a un cambio sustancial de las circunstancias en los dos años pasados desde la sentencia de divorcio, ni mucho menos que en esas fechas el régimen de convivencia compartido hubiera resultado inviable y ahora no. Las conclusiones de ambos informes habrían resultado totalmente determinantes si nos hubiéramos encontrado en el primer procedimiento para la regulación de las medidas derivadas del cese de la convivencia de los progenitores, o si estuviéramos aplicando la tan repetidamente citada Disposición Transitoria Primera de la Ley valenciana 5/2011, porque en tales casos, la preferencia legal por el régimen de convivencia compartida, unida a la existencia de dos informes periciales que la sustentan, habría llevado inexcusablemente a adoptar dicho régimen. Pero, al resultar aplicable el artículo 91 CC , no basta con probar la bondad del régimen compartido, sino que además es preciso que ello venga acompañado de la prueba de que dicho régimen se base en un cambio radical (sustancial) de las circunstancias concurrentes cuando las partes pactaron un régimen de convivencia individual con la madre. Y, en este sentido, ninguna alteración de circunstancias (ni sustancial ni de otro tipo) ha sido probada, lo que, unido al buen funcionamiento de las medidas vigentes, conlleva necesariamente la desestimación de la demanda por no concurrir los requisitos legalmente exigibles conforme a la legislación aplicable.'

Por todo lo expuesto, la Sentencia de Instancia debe ser ratificada en todo su contenido y extensión y por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si bien es desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta instancia no se imponen a la parte apelante, dado el contenido de la materia objeto de debate sobre la guarda y custodia de menores, sin que se aprecie motivos para la fijación del criterio del vencimiento.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes, en nombre y representación de D. Edmundo , contra la Sentencia número 490/2014, de fecha 10 de junio de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado en el Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosas 1621/2013, y debemos acordar y acordamos ratificar la sentencia recurrida en todo su contenido y extensión, y sin hacer imposición de las costas procesales a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.