Sentencia Civil Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 320/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005609

Recurso de Apelación 320/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 461/2011

APELANTE:D./Dña. Victoriano

PROCURADOR D./Dña. JAVIER DEL AMO ARTES

APELADO:D./Dña. Leonor

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA LINARES CORTES

SENTENCIA Nº 163/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre acción divisoria de cosa común, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Leonor , representado por la Procuradora Dª Esperanza Linares Cortés y asistido del Letrado D. Javier Barreiro Dourado, y de otra, como demandado-apelante D. Victoriano , representado por el Procurador D. Javier del Amo Artés y asistido de la Letrada Dª Sofía Maraña García.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Torrejón de Ardoz, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 461/11, se dictó, con fecha 28 de noviembre de 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'FALLO

'Estimar íntegramente la demanda formulada por Leonor contra Victoriano con los siguientes pronunciamientos:

'1.- Declarar extinguida la situación pro indiviso sobre la vivienda unifamiliar pareada con garante inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrejón de Ardoz, al timo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , inscripción 4ª.

'2.- Declarar la indivisibilidad del inmueble.

'3.- Acordar la división del inmueble objeto de condominio entre los litigantes, mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y posterior reparto de la cantidad obtenida entre los condóminos.

'4.- Condenar al demandado a abonar las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado, don Victoriano .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 16 de mayo de 2013. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 25 de julio de 2013 se admitieron como prueba DOCUMENTOS presentados por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso numerados del -1.- al -14.- (copia de demanda de jurisdicción voluntaria de 11 de octubre de 2011 sobre atribución de facultad de decisión en asunto que afecta a la hija del matrimonio, copia de auto de 23 de febrero de 2012 dictado por el Juzgado en el que se siguió el procedimiento de divorcio, copia de providencia de 16 de marzo de 2012 dictado por el mismo Juzgado denegando solicitud de nulidad de actuaciones, copia de auto de 18 de junio de 2012 de la Audiencia Provincial referido a incidente en el procedimiento de divorcio y otros) y se admitió, en concepto de alegación, el documento -15.- de los presentados por la misma parte acompañando al mismo escrito (copias de resoluciones judiciales); y fueron rechazadas las restantes pruebas solicitadas por la parte demandada y apelante. Por providencia de 117 de marzo último se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 7 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida con las adiciones y modificaciones que se harán seguidamente.

Y rechaza el Fundamento Tercero, sobre las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.Doña Leonor formuló demanda de juicio ordinario contra don Victoriano ejercitando acción divisoria de cosa común, consistente en parcela con vivienda unifamiliar pareada con garaje construida en aquella, ubicada en la manzana RU-10, parcela NUM004 , número NUM005 , en el SAU 5B de las normas subsidiarias de Cobeña (Madrid), ahora AVENIDA000 , número NUM006 , en Cobeña, inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Torrejón de Ardoz, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 . Se solicitaba en la demanda se declarase la extinción de la situación de pro indivisosobre la finca, se declarase la condición indivisible del inmueble, se añadía, como tercer pedimento (copiado literalmente),

'Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro venderá, y se repartirá su precio, tal y como especifica el artículo 404 del Cod. Civil , en el que se ordena la subasta si los comuneros no convienen en adjudicar la cosa indivisible a uno de ellos, indemnizando a los demás, dado que la cosa objeto del litigio era indivisible de acuerdo a la legalidad urbanística cuando se ejercitó la acción de división',

con condena en costas al demandado.

El demandado, don Victoriano , solicitó en su contestación a la demanda se adoptase la medida de extinción de situación de pro indivisodel inmueble, continuando con la venta del inmueble a un tercero, con condena en costas a la demandante.

Actora y demandado habían adquirido la vivienda en 2005, por adjudicación otorgada por la sociedad cooperativa promotora, como bien ganancial, liquidando en 2006 el régimen económico de gananciales tras haber otorgado capitulaciones matrimoniales por las que sustituían el antiguo régimen económico matrimonial por el de separación de bienes (documento 1 de los de la demanda), adjudicándose cada uno de ellos una mitad pro indivisadel inmueble (o la mitad del precio neto de la venta), habiendo acordado al respecto doña Leonor y don Victoriano , en documento privado protocolizado por notario en la misma escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, que

'A los efectos de lo establecido en el artículo 1.451 del Código Civil , los reunidos acuerdan que la vivienda citada más arriba, será puesta será puesta a la venta a través del intermediario inmobiliario con carácter de exclusividad a cuyo efecto se suscribirá el oportuno contrato. Se estima un valor de venta aproximado de QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL EUROS, incluido mobiliario hecho a medida y piscina particular de nueva construcción.

'El producto de la venta, sea cual fuere el precio final, una vez descontado el capital pendiente de pago en el momento de dicha venta mediante Escritura Pública, correspondiente a la hipoteca que grava la finca, será repartido por mitad entre los firmantes de este documento. Las partes de este documento están facultadas para compelerse recíprocamente a firmar el contrato de exclusividad con el intermediario inmobiliario que acuerden, a partir del día siguiente a la protocolización notarial del presente documento y el contrato de compraventa en los plazos que se señalen oportunamente'(también documento 1 de los de la demanda, documento de 20 de julio de 2006, elevado a público el mismo día)

El divorcio de los ahora litigantes fue declarado por sentencia de 11 de marzo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Torrejón de Ardoz , en cuya parte dispositiva se estableció:

'(...)

'PRIMERO.- Se establece el ejercicio compartido de la patria potestad de los excónyuges sobre la hija común menor de edad, Coro , atribuyéndose la guarda y custodia a la madre, Dña. Leonor .

'(...)

'CUARTO.- Atribución de uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 , NUM006 , de Cobeña, a favor de la hija y del progenitor custodio, mientras no se ejecute la promesa de venta pactada entre los progenitores y, en su defecto, hasta que alcance la mayoría de edad la menor.

'(...)'

La sentencia de la primera instancia, como se ha visto, declaró extinguida el estado de pro indivisosobre la vivienda unifamiliar de la AVENIDA000 , número NUM006 , de Cobeña, declaró también la indivisibilidad del inmueble y acordó la división del inmueble objeto de condominio entre los litigantes, mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y posterior reparto de la cantidad obtenida entre los condóminos; con condena al demandado a abonar las costas causadas en la primera instancia.

Don Victoriano recurrió en apelación la anterior sentencia, a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Nulidad de actuaciones ante la vulneración de normas y garantías procesales causando indefensión a la parte demandada.

-A.- Inadmisión de todas las pruebas propuestas por el demandado.

-B.- Ausencia de celebración de juicio por infracción del artículo 428.3 y 429.8 LEC y ausencia de fijación de hechos probados en la sentencia.

-C.- Ausencia de motivación de la sentencia y ausencia de congruencia por vulneración del artículo 218 LEC y del derecho a no recibir resoluciones basadas en un error patente, arbitrario e irrazonable.

[Segunda.-] De la nulidad de actuaciones ante la falta de motivación por no mencionar ni incluir el respeto en la subasta al derecho de uso de la menor y del error en la apreciación de la prueba al no garantizar el uso.

[-Tercera.-] Del error en la apreciación de la prueba y de la falta de motivación e incongruencia para no ejecutar la promesa de venta a terceros y de la ausencia de obstáculo a la venta de mi patrocinado al ser el principal interesado.

-A.- Del desconocimiento de la juzgadora de la promesa de venta a terceros suscrita entre las partes.

-B.- Del impedimento de la demandante para ejecutar y vender a terceros, de la ausencia de obstáculos del señor Victoriano y de la subasta como última ratio.

[-Cuarta.-] Del error en la apreciación de la prueba al condenar en costas a quien ha intentado la venta a terceros y de la revocación de dicha condena en costas en primera instancia.

TERCERO.Sobre la nulidad pretendida (motivos de las alegaciones primera y segunda del recurso de apelación).

La denegación de pruebas en la audiencia previa no puede constituir causa de nulidad, puesto que las pruebas rechazadas han sido solicitadas de nuevo en segunda instancia, conforme autoriza el artículo 460 de la ley procesal civil , y por este Tribunal se resolvió al respecto. Por lo demás, la denegación de las pruebas en la audiencia previa fue razonada in vocepor la magistrada a quo(tiempo 14'50'' de la grabación). La magistrada apreció la necesidad y utilidad de las pruebas propuestas ( artículos 281 , 283 y 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en ejercicio de la función jurisdiccional que ejercía en el curso del proceso, conforme a un criterio que no puede tacharse ni de extravagante ni de absurdo, sin que quedasen rechazadas todas las pruebas solicitadas, pues quedaron admitidas las documentales presentadas por las partes con sus escritos de demanda y de contestación.

A la vista de la grabación de la audiencia previa del 20 de noviembre de 2012 (otra, celebrada el 26 de junio de 2012, fue anulada) consta que en la misma se dio lugar al trámite de alegaciones complementarias y aclaratorias del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien la magistrada de la primera instancia condujo tales alegaciones a lo que entendía constituía el ámbito objetivo y jurídico del procedimiento, ejerciendo su atribución de dirección del debate, que comprende impedir intervenciones que trasciendan de las cuestiones litigiosas ( artículo 186 de la ley procesal civil ). Las alegaciones han de estar en relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso y, a la hora de fijar cuál es el objeto del proceso, es preciso tener en cuenta que no hay en el proceso discrepancia en orden a la voluntad de ambos litigantes de que se extinga el condominio mediante venta del bien en pro indivisopara que los litigantes se repartan el precio. Esto se patentiza por el tenor de los respectivos suplicosde la demandada y de la contestación y de las alegaciones hechas por las partes.

Se efectuó en la audiencia previa (a partir del momento 2'50'') una fijación de los hechos controvertidos por parte de la letrada del demandado, por lo que el trámite del artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe tenerse por cumplido en lo sustancial, sin que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento (artículo 225, tercero, de la ley procedimental) y la magistrada a quo, a partir de las precedentes alegaciones de esa letrada, concretó los hechos debatidos en la litisen el momento 6'20'' de la grabación, según el que fue su entendimiento del ámbito objetivo del juicio.

En cuanto al intento de conciliación o transacción del artículo 415 de la ley rituaria , fue propuesto por la magistrada a quoy así consta en el tiempo 0'35'' de la grabación, además de la propuesta de conciliación sobre venta a terceros que se hizo por la magistrada en la vista 26 de junio de 2012, luego anulada, pero no por defecto en el trámite de intento de acuerdo.

La magistrada de la primera instancia procedió a dictar sentencia, sin previa celebración de juicio, porque la única prueba presentada fue la de documentos y estos estaban ya aportados al proceso sin haber sido impugnados, conforme autoriza el artículo 429, apartado ocho, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citado expresamente por la juzgadora antes de declarar las actuaciones vistas para resolver (momento 15'45'' de la grabación). Igual resultado hubiese podido alcanzarse al amparo del apartado tres del artículo 428 de la misma norma procedimental, considerando que la discrepancia, en los términos de la audiencia previa, aunque frontal y de imposible solución por acuerdo de las partes, quedó reducida a una cuestión jurídica (si el bien en condominio se sacaba a subasta o se ponía a la venta a través de un intermediario inmobiliario, conforme al pacto entre las partes de julio de 2006). Cuando la jueza de primera instancia declaró las actuaciones vistas para resolver, la letrada del demandado formuló protesta por 'indefensión causada a una madre y un menor', pero no por prescindir de la celebración del juicio y haberse declarado el mismo visto para sentencia.

Aduce la representación del apelante, don Victoriano , que en la audiencia previa no se le consintió impugnar los documentos aportados en la demanda ni contestación (los de la contestación fueron aportados por el demandado, no puede este quejarse de la falta de posibilidad de impugnación), pero es que, de los documentos de la demanda no han sido discutidos por el demandado ni la copia de la escritura de adjudicación de la vivienda de 22 de noviembre de 2005, ni la de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de 20 de julio de 2006, donde figura el documento privado protocolizado en el que se hace constar la recíproca promesa de venta de a vivienda de la AVENIDA000 de Cobeña a través del intermediario inmobiliario con carácter de exclusividad (documento 1) ni el requerimiento extrajudicial de compra de la demandante al demandado de 9 de septiembre de 2010 (documento 2), constando suficientemente en autos la disconformidad del demandado con la tasación del valor de la vivienda del documento 3, pero esta supondría un rechazo de contenido intelectual del documento, no una impugnación de su autenticidad. En definitiva, la omisión del trámite del artículo 427 de la ley de procedimiento civil, no ha causado al apelante ninguna indefensión.

También censura el recurrente, como vulneración de las garantías procesales, que en la sentencia recurrida no se consignasen los hechos que la magistrada a quoconsideró probados, pero en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada se recogen hechos probados; así, que el inmueble en cuestión es indivisible y que no existe acuerdo entre los condóminos en la forma de proceder a la extinción del condominio. Que la única solución legal para el cese de la comunidad de bienes sea la venta del inmueble en pública subasta es ya una cuestión de jurídica de fondo, combatida por el recurrente en la presente apelación en impugnación a la que habrá de darse luego respuesta.

En suma, hasta aquí no hemos hallado una infracción sustancial de las normas del procedimiento productora de indefensión material que daría lugar, conforme al artículo 225, tercero , y 465, apartado cuatro, de la ley procesal civil , a la nulidad de la sentencia y a la repetición de la audiencia previa o a mandar la celebración de juicio en primera instancia.

En cuanto a la falta de motivación que reprocha el recurrente a la sentencia apelada, no es de apreciar en la resolución que acuerda la división de la cosa común, declarando la indivisibilidad del bien y mandando su venta en pública subasta, para que condóminos se repartan la cantidad obtenida, conforme a los pedimentos de la actora, la falta de motivación que le atribuye el apelante, pues la decisión adoptada queda en los Fundamentos de Derecho de la sentencia suficientemente justificada: la cosa es indivisible y, a falta de acuerdo entre los condóminos en la forma de proceder a la extinción del condominio y, no pudiendo ser mantenidos en el estado de indivisión cuando uno solo de los condueños se opone, la solución legal que ha de acogerse es la de la venta en pública subasta del bien ('la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños, por aplicación de los arts. 404 y 1062 de Código Civil ', se dice en la sentencia en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo). Otra cosa es que se discrepe de la elección de la norma jurídica aplicada o de la interpretación dada a la misma, pero la exigencia procesal de la motivación ha quedado cumplida. De otra parte, la falta de motivación de la sentencia no es un defecto de los que dé lugar a la nulidad, puesto que puede ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465, apartado tres, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Lo mismo ha de decirse del vicio de incongruencia que se denuncia. De una parte, que no es un defecto que pueda provocar la nulidad de la sentencia incongruente, puesto que puede ser subsanado en la segunda instancia. Y, de otra, que en la sentencia del Juzgado cuya apelación se está decidiendo no existe incongruencia, aunque no se mencionen determinados hechos introducidos en el debate (el derecho de uso de la vivienda que ostentan la actora y la hija menor del matrimonio ya disuelto y la promesa recíproca de venta de la vivienda convenida en el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales de 20 de julio de 2006, elevado a público).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 :

'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, de 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio )'.

Pero 'cuestión debatida', sobre la que no puede dejar de producirse en la sentencia un pronunciamiento, no equivale a argumento introducido en el debate: para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 13 de julio de 1991 ).

Como dijimos en la sentencia de esta Sección de 10 de noviembre de 2009 (rollo 81/09 ', 'lo que no es lícito es confundir la falta de congruencia de la resolución judicial con la falta de acogimiento o de aceptación de lo que se alega y se pretende, como pronunciamiento exigido a resultas de la recta valoración de la prueba practicada en sustento de aquéllas'.

De una parte, el derecho de uso de la vivienda que ostentan la actora y la hija menor del matrimonio ya disuelto no ha sido cuestión aducida en la contestación a la demanda como obstáculo a la división de la cosa común y venta de la vivienda en pública subasta, con admisión de licitadores extraños (tampoco se ha invocado que sea obstáculo a la venta del inmueble a un tercero, que es lo que el demandado pide en su contestación a la demanda) y, de otra parte, el silencio en la sentencia acerca de tal derecho de uso de la vivienda o de la promesa recíproca de venta convenida en el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales, no es sino exteriorización de que para la juzgadora de la primera instancia no eran cuestiones que influyesen en la decisión del caso en un sentido u otro. En consecuencia, la sentencia no es incongruente en los términos en que ha de ser entendida la exigencia del artículo 218 de la ley procedimental, requisito enlazado con el derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la regularidad del proceso. Otra cosa es que, al estudiar el fondo de la apelación, pueda llegarse a la conclusión de que alguna de las cuestiones de hecho introducidas en el proceso y que la juzgadora de la primera instancia tuvo por irrelevantes e inanes, puedan llegar a ser consideradas trascendentes y decisivas en la correcta decisión de la litis. Pero se insiste en que se trataría de un problema de fondo, no de falta de congruencia.

En orden al motivo de la alegación segunda del recurso ('De la nulidad de actuaciones ante la falta de motivación por no mencionar ni incluir el respeto en la subasta al derecho de uso de la menor y del error en la apreciación de la prueba al no garantizar el uso') debemos en primer lugar decir que no fue cuestión planteada en la contestación a la demanda, en la que la parte demandada y apelante terminó pidiendo se adoptase

'la medida de extinción de situación de pro indiviso del inmueble, continuando con la venta del inmueble a un tercero, con condena en costas a la demandante',

de forma que la invocación del derecho de uso de la vivienda conferida a la demandante y a la hija común como obstáculo para la extinción del condominio de la vivienda es una cuestión absolutamente nueva introducida en la apelación, por lo que no debe ser examinada, puesto que no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendiente apellatione nihil innovetur'y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008, recurso 171/2003 : 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendiente apellatione nihil innovetur-. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil', que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quocomo a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

Sin perjuicio de que, al examinar la problemática de fondo del proceso, puedan hallarse, en orden al derecho de uso de la vivienda a favor de la menor, cuestiones de orden público apreciables de oficio.

Se rechaza la petición de nulidad y se pasa a examinar el fondo del asunto.

CUARTO.Sobre los motivos de la alegación tercera de la apelación (Del error en la apreciación de la prueba y de la falta de motivación e incongruencia para no ejecutar la promesa de venta a terceros y de la ausencia de obstáculo a la venta del demandado apelante al ser el principal interesado).

En lo concerniente a la pretendida falta de motivación e incongruencia de la sentencia de la primera instancia ya se ha pronunciado este Tribunal en el precedente Fundamento de Derecho.

No hay razones de orden público para rechazar la pretensión de liquidación del pro indiviso. En primer lugar porque el ex cónyuge custodio de la menor, hija de los litigantes, con derecho al uso de la vivienda junto con la hija, ha sido quien ha promovido el proceso. De otra parte, porque la sentencia de divorcio otorga a la madre (actora) y a al hija el derecho al uso de la vivienda de la AVENIDA000 de Cobeña mientras no se ejecute la promesa de venta pactada entre los progenitores (esto es, mientras no se liquide el pro indiviso).

El artículo 400 del Código Civil previene que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y que cualquier de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. En este caso lo ha solicitado la demandante, doña Leonor , y el demandado, don Victoriano , no se ha opuesto a la división, aunque ha reclamado que se haga una venta a un tercero, a través de una agencia inmobiliaria, conforme concertaron ambos condóminos en 2006, antes de que la división, por ser indivisible el bien, se efectúe a través de la enajenación en pública subasta.

No existe en el caso de estos autos pacto de conservar la cosa indivisa durante un determinado tiempo (mismo artículo 400 del Código Civil ).

La división de la cosa común puede hacerse por los interesados ( artículo 402 del Código Civil ) y en el presente caso los interesados acordaron que la vivienda

'será puesta será puesta a la venta a través del intermediario inmobiliario con carácter de exclusividad a cuyo efecto se suscribirá el oportuno contrato. Se estima un valor de venta aproximado de QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL EUROS, incluido mobiliario hecho a medida y piscina particular de nueva construcción.

'El producto de la venta, sea cual fuere el precio final, una vez descontado el capital pendiente de pago en el momento de dicha venta mediante Escritura Pública, correspondiente a la hipoteca que grava la finca, será repartido por mitad entre los firmantes de este documento. Las partes de este documento están facultadas para compelerse recíprocamente a firmar el contrato de exclusividad con el intermediario inmobiliario que acuerden, a partir del día siguiente a la protocolización notarial del presente documento y el contrato de compraventa en los plazos que se señalen oportunamente'.

Ello implica un vínculo obligatorio que se impone a ambos litigantes, conforme a los artículos 1091 , 1254 , 1258 y 1451 del Código Civil . Por lo demás, el artículo 404 del mismo código sustantivo determina que cuando la cosa fuere esencialmente indivisible (hecho probado en este caso, no discutido) y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás (en este caso nos e ha alcanzado ese acuerdo y los intentos de lograrlo se frustraron) se venderá la cosa y se repartirá su precio.

El artículo 406 del Código Civil nos remite al artículo 1062 del mismo cuerpo legal : cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, pero bastará que uno solo de los herederos (de los partícipes) pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños para que así se haga.

El rigor del precepto, sin embargo, no puede ser aplicado a un supuesto como el de autos. Al menos, no puede ser aplicado de inmediato. Primero, porque los condueños se vincularon a efectuar una venta a un tercero a través del intermediario inmobiliario antes de la demanda de la actora y el artículo 1062 del Código Civil no es una norma de orden público que no pueda ser alterada por convenio previo de todos los interesados regularmente formalizado. Segundo, porque el artículo 404 de nuestra ordenanza sustantiva civil habla de la venta del bien, no precisamente de la venta del bien en pública subasta y, a este respecto, ha de tenerse en cuenta que la realización de un bien a fin de hacer pago a los acreedores la contempla nuestra ley procesal civil a través de la subasta o bien a través de un convenio de realización o de venta a terceros por persona o entidad especializada ( artículos 640 y 641 de la ley de ritos ).

La demandante, en su escrito de oposición al recurso de oposición, aduce que la promesa de venta realizada a terceros no es invocada ni alegada por el demandado en la contestación a la demanda, por lo que este último no puede solicitar después (en la audiencia previa o en el recurso de apelación) la efectividad de tal pacto. Pero la promesa de venta a terceros suscrita entre las partes era, desde el principio del proceso, un hecho ya incorporado al mismo (hechos de la demanda y documento protocolizado donde figura la promesa de venta aportado con la demanda) y en el suplicode la contestación a la demanda se pide expresamente la venta de la vivienda a un tercero.

En consecuencia, procede, conforme solicita el recurrente, como excepción al pedimento de la actora de venta en pública subasta, sin necesidad de reconvención, en virtud de lo convenido entre los dos litigantes en el año 2006, esto es, la puesta a la venta de la vivienda a través del intermediario inmobiliario con carácter de exclusividad a cuyo efecto se suscribirá el oportuno contrato. Una sentencia con tal pronunciamiento no supondría dar cosa distinta de la solicitada ni dar más de lo pedido (se dice esto a los efectos de la congruencia exigida por el artículo 218 de la ley procedimental). Lo que se reclamaba en la demanda era que se declarase la extinción de la situación de pro indivisosobre la finca, se declarase la condición indivisible del inmueble y se dispusiese la venta del inmueble para repartir el precio entre los litigantes. Que esta venta se mande hacer en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, o mediante la puesta a la venta de la vivienda a través de intermediario inmobiliario no afecta a lo sustancial del pedimento deducido en la litispor la actora.

Debe, pues establecerse que la división se haga mediante la puesta a la venta de la vivienda a través de intermediario inmobiliario con carácter de exclusividad, para dar cumplimiento a lo pactado por las partes. Si bien debe hacerse precisiones acerca del precio mínimo por el que la vivienda va a ser ofrecida a terceros (todo encargo de intermediación inmobiliaria comprende un precio, porque el encargo es para una futura compraventa y sin precio no hay compraventa) y en relación al plazo que ha de establecerse para que la venta llegue a efectuarse a través de intermediario inmobiliario, tiempo que no puede ser indefinido y que se fijará en esta sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 1128 del Código Civil .

Es hecho notorio que el reciente descenso de precios en el mercado inmobiliario convierte en desajustado y excesivo el valor conferido por los todavía esposos doña Leonor y don Victoriano a la vivienda en el año 2006 (541.000 euros). Así, estableceremos que el bien será puesto a la venta a terceros, en la forma convenida por los litigantes en julio de 2006 por el precio de mercado fijado por los condueños, de común acuerdo, o determinado en ejecución de la sentencia.

Y también que la oferta a terceros a través de intermediario inmobiliario tendrá una duración de ocho meses, que podrá ser prorrogada por los copropietarios de mutuo acuerdo. Y que, transcurrido el plazo de ocho meses o de la prórroga o prórrogas sin que el inmueble se hubiese vendido, se procederá a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

QUINTO.En estos términos será estimado el recurso del demandado, no procediendo la condena a parte alguna al pago de las costas de la primera instancia, conforme al artículo 394, apartado dos, de la ley procedimental civil (la estimación de la demanda va a ser parcial).

SEXTO.Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrejón de Ardoz , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litis, interpuesta por doña Leonor contra don Victoriano , y ACORDAMOS declarar extinguida la situación de pro indivisosobre la vivienda unifamiliar pareada con garaje sita en la AVENIDA000 , número NUM006 , en Cobeña (Madrid), finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad Dos de los de Torrejón de Ardoz.

Segundo.También DECLARAMOS la indivisibilidad del citado inmueble.

Tercero.ACORDAMOS la división del inmueble objeto de condominio mediante la puesta a la venta de la vivienda a través de intermediario inmobiliario con carácter de exclusividad, por el precio de mercado del inmueble cuando sea ofrecido en venta, fijado por los condueños, de común acuerdo, o determinado en ejecución de sentencia.

La oferta a terceros a través de intermediario inmobiliario tendrá una duración de ocho meses, que podrá ser prorrogada por los copropietarios de mutuo acuerdo. Transcurrido tal plazo de ocho meses o de la prórroga o prórrogas sin que el inmueble se hubiese vendido, se procederá a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

Cuarto.CONDENAMOS al demandado, don Victoriano , a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Quinto.No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 320/13, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe