Sentencia Civil Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 769/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013270

Recurso de Apelación 769/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 488/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

D./Dña. Juan Miguel y otros 3

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED; S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 488/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ y defendida por el Letrado D. GUILLERMO LÓPEZ MORÓN, y como parte apelada D. Juan Miguel , D. , Dña. Constanza y D. Efrain , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUÍZ DE ARRIAGA, y por última y como interviniente adhesivo simple CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DA. Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel Y D Efrain , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA, CONTRA BANKIA S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, CON LA INTERVENCIÓN DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento de las órdenes de compra de fecha 21 de mayo del 2010 referidas a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 800 títulos y un nominal de 80.000.

2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho décimo de la presente resolución.

3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas a los actores'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Juan Miguel , D. Jenaro , Dña. Constanza y D. Efrain , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de resolución de contrato y subsidiariamente de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II con núm. Orden/Oper. NUM000 , asociada a la cuenta de valores NUM001 , solicitando una indemnización que repare el daño causado derivado de su responsabilidad contractual, y, subsidiariamente, la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes con restitución del dinero entregado más los intereses. La presente demanda ha sido interpuesta por Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain contra la entidad bancaria BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se acuerden los siguientes pedimentos: A) con carácter principal, la resolución del contrato de la orden de suscripción núm. Orden/oper. NUM000 , de compra de participaciones preferentes serie II, adquiridas el 21 de mayo de 2010 a CAJA MADRID, actualmente BANKIA, y además, que se le condene a la parte demandada al pago de una indemnización de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €) a Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain , correspondiente a la cantidad total invertida en las participaciones preferentes, declarándose que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, con expresa condena en costas a la demandada. B) Con carácter subsidiario, la nulidad de la orden de suscripción núm. Orden/oper. NUM000 , de compra de participaciones preferentes serie II, adquiridas el 21 de mayo de 2010 a CAJA MADRID, y además se condene a la parte demandada a la restitución del capital total invertido de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €), declarándose que la titularidad de todos los títulos pasen a la entidad bancaria, con expresa condena en costas. C) Con carácter subsidiario y por incumplimiento, también se solicita la resolución del contrato de la orden de compra de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/oper. NUM000 , adquiridas el 21 de mayo de 2010 a CAJA MADRID, asociado a la cuenta de valores (C.C.V.) núm. NUM001 . Consecuentemente, se solicita el pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por un importe de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €), minorada en el valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor deberá ser calculado conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND), o eventualmente el precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal, o administrativo. Todo ello descontándose los intereses que se hubiesen percibido y calculado según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el momento en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, todo ello con expresa imposición de las costas.

Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes:

1.- El día 21 de mayo de 2010, las actoras, sin ningún tipo de estudios financieros en materia de participaciones preferentes, firmaron una orden de suscripción de OCHOCIENTOS TÍTULOS (800.-) con CAJA MADRID. El nominal fue de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €). El plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta y el 7 de julio de 2014, durante el cual será del 7% nominal anual fijo. Desde el 7 de julio de 2014, inclusive, en adelante, el interés será variable referenciado al Euribor a 3 meses + 4,75 %.

2.- Las demandantes tienen en su poder el denominado contrato de Depósito o Administración de valores, de 21 de mayo de 2010, el cual aparece sin firmar por parte de los mismos. Por su parte, la orden de suscripción de participaciones preferentes fue firmada por todos ellos.

3.- Los demandantes no tienen conocimiento en materia financiera, poseyendo un perfil conservador, huyendo siempre de productos con renta variable, invirtiendo sus ahorros en depósitos a plazo fijo, y si contrataron este producto financiero fue por el consejo del personal de la oficina con la que habían trabajado durante años.

4.- Toda la documentación relativa al producto financiero se entregó el mismo día de la formalización del contrato ,y su complejidad y extensión hacían imposible que los demandantes llegasen a comprenderla. La materialización de la compra, según las actoras, se produjo en el mismo momento en que los documentos salían de la impresora de la oficina, para ser firmados por las partes, sin proporcionarles tiempo para sopesar y valorar sus decisiones de compra. La información prestada en ese momento no consiguió por parte de las actoras que comprendieran los riesgos de las inversiones.

5.- El origen del dinero provenía de la venta de un piso de los padres y abuelos de los demandantes. De este modo, la suma de dinero que recibieron los clientes estaba destinada a satisfacer las necesidades que pudiesen surgir eventualmente, en el caso de que los padres/abuelos no pudiesen hacer frente al pago de la residencia.

6.- Se realizó un test de conveniencia, el 21 de mayo de 2010. El mismo se realizó y cumplimentó por personal de la oficina. Su contenido no aseguraba los conocimientos y la experiencia de los clientes en este tipo de mercados, sobre todo, teniendo en cuenta la catalogación de las participaciones preferentes como un producto financiero complejo. Sin embargo, no se entregó ningún otro material informativo, como descripción de los riesgos del producto, propuesta de inversión o test de idoneidad. Incluso, el test de conveniencia no fue realizado por los propios clientes.

7.- La voluntad de los clientes se formó de modo erróneo sobre unas características irreales del producto. De hecho, si los clientes hubiesen conocido las verdaderas características del producto sobre la posibilidad de asumir pérdidas, rentabilidad limitada a los beneficios de la entidad bancaria y demás riesgos, nunca habrían proporcionado consentimiento para su contratación.

8.- Los clientes suscribieron el contrato como consecuencia de los consejos proporcionados por personal de la entidad, con la que llevaban trabajando años. Consecuentemente, se creó una situación de confianza entre las partes, que motivó la contratación de las participaciones preferentes. De hecho, la contratación se formalizó por parte de las actoras prestando consentimiento con error esencial y excusable sobre la naturaleza y riesgos del producto bancario.

Por su parte, BANKIA contestó a la demanda, alegando una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A, y por defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad. La contestación de la demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Las actoras tenían suficiente experiencia inversora. De hecho, D. Jenaro y su mujer Doña Sofía habían suscrito preferentes de la emisión de 2004. Además, fueron titulares de Fondos de Inversión a renta variable y depósitos, algunos de los cuales podrían calificarse como complejos e indexados referenciados. Por este motivo, se les calificó como 'inversores dinámicos'.

Los demandantes suscribieron este producto libre y voluntariamente, puesto que conocían el producto y sus riesgos.

CAJA MADRID cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándose a las actoras toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente: 1) MiFID CLASIFICACION, es decir, el resumen de conclusiones derivadas de la realización del test de calificación para el producto, calificándoles como clientes minoristas y trasladándoles toda la información del producto a través del documento 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'. 2) MiFID CONVENIENCIA, es decir, el test de conveniencia que, según la entidad financiera era el único que se debía realizar en el presente caso. 3) MiFID PRECONTRACTUAL, en la que los clientes manifiestan haber sido informados sobre (i) el elevado riesgo del producto, conllevando pérdidas en el nominal invertido; (ii) riesgo de iliquidez por falta de comprador en el mercado secundario; (iii) riesgo de no percibir las remuneraciones; y (iv) carácter perpetuo del producto. 4) Entrega del tríptico resumen del folleto de emisión o ficha del producto. 5) Orden de suscripción por compra de preferentes. 6) Contrato de depósito o administración de valores. 7) Otros productos que les califican como inversores dinámicos.

Las actoras eran perfectamente conscientes del producto que contrataban, habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales, durante más de tres años. De este modo, el producto no produjo ningún tipo de pérdidas a los clientes.

En el proceso de contratación del producto financiero, CAJA MADRID cumplió todos sus deberes de información, diligencia y transparencia, tanto en la fase precontractual, entregando toda la documentación anteriormente descrita, como en la fase contractual, informándoles de todos los riesgos del producto que adquirían.

Los rendimientos obtenidos por la contratación de las participaciones preferentes ascendió a ONCE MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (11.215,30 €).

Por todo ello, se considera que los demandantes suscribieron la orden de compra de participaciones preferentes, otorgando consentimiento libre y voluntario, sin que se produjese error excusable tanto en relación con la naturaleza como con los riesgos del producto financiero.

Por todo ello, BANKIA solicita que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La Sentencia de 30 de septiembre de 2013 , estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain contra BANKIA, y en su virtud se acordó: a) no estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; b)apreciar la nulidad relativa (por error en el consentimiento) de las órdenes de compra de fecha 21 de mayo de 2010, referidas a 'Participaciones preferentes de Caja Madrid 2009', por 800 títulos y un nominal de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €); c) restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho décimo de la presente resolución; d) la condena en costas a BANKIA, S.A. Los argumentos fundamentales de la extraordinaria Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, nº 97 de Madrid, para estimar la demanda son: en primer lugar, considera que el perfil de los actores no corresponde al atribuido por la entidad bancaria, toda vez que los productos que habían adquirido con anterioridad, salvo las participaciones preferentes del año 2004, eran productos que no reviertían ningún riesgo adicional. Por lo tanto, considera el Juzgador que los demandantes no tienen un perfil arriesgado. En segundo lugar, tratándose de un producto complejo, las actoras no tenían los conocimientos adecuados para asumir y comprender los riesgos de la suscripción de preferentes. En tercer lugar, se considera que el personal de la entidad bancaria no proporcionó ninguna información verbal complementaria a los documentos aportados en la contestación, y si se hubiese dado, se alejaba de la realidad del producto. En cuarto lugar, en relación con el test de conveniencia, solo suscrito por Doña Constanza , se produjo una irregularidad al no realizárselo a D. Juan Miguel y D. Efrain . Así, del examen de los documentos que aporta la entidad bancaria, al Juzgador no le quedan dudas en relación con la falta de comprensión, por parte de los clientes, del producto financiero que contrataban. En quinto lugar, el Juzgador apreció la existencia de un error excusable y esencial al suscribir las participaciones preferentes. Por todo ello, se considera que procede declarar la nulidad relativa por error esencial y excusable al prestar del consentimiento, respecto de las órdenes de compra de 21 de mayo de 2010, referidas a 'Participaciones preferentes CAJA MADRID 2009', por OCHOCIENTOS TÍTULOS (800.-) y OCHENTA MIL EUROS (80.000 €).

Frente a la citada sentencia, BANKIA interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes motivos: 1. Que se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y que se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., debe ser llamada al presente litigio en su condición de demandada, por el interés legítimo y directo que tiene en el procedimiento, debido a los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria. 2. Inadecuada aplicación legal de la carga probatoria y de su existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista. Por lo tanto, considera indebida e injustificada la apreciación de error en el consentimiento propiciado por el supuesto incumplimiento del deber de información de la entidad bancaria. 3. Imposición de las costas a la parte actora, tanto en primera como en segunda instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 30 de septiembre de 2013 , desestimando íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora en las dos instancias.

Por su parte, Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain interpusieron oposición al recurso de apelación, que fundamentaron en las siguientes alegaciones: en primer lugar, consideran que se ha desestimado correctamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. En segundo lugar, consideran que se les proporcionó una información sesgada del producto, dentro de un contrato marco de servicio de asesoramiento, por parte del personal de la entidad bancaria, sobre la base de una relación de confianza, como consecuencia de trabajar con la entidad muchos años. En esta situación, los empleados de la oficina, incumplieron con las obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento, pues la documentación que se les aportó a posterioriera compleja y difícil de entender, teniendo en cuenta el perfil de los demandantes. Asimismo, no se aportó el test de idoneidad, incumpliéndose la normativa MiFID. En tercer lugar, de todo lo anteriormente expuesto se deduce que existe un vicio del consentimiento consistente en un error excusable, que convierte en nulo el contrato suscrito por los actores. En cuarto lugar, se debe inadmitir el argumento de los actos propios, pues hasta el momento en que se interpuso la demanda, los clientes minoristas no pudieron constatar la realidad de los productos que habían adquirido, y sobre todo, los riesgos financieros en los que incurrían suscribiendo las mencionadas participaciones.

La apelada considera que ha quedado suficientemente acreditado el error en el consentimiento de la Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain , y, por lo tanto, se ha valorado correctamente la prueba. De hecho, considera la apelada que se proporcionó una información sesgada del producto, existiendo un error sobre las características del producto, toda vez que la consumidora creía haber contratado un depósito a plazo fijo, que podría recuperar en el momento en el que quisiese. En segundo lugar, considera que las costas, tanto de la primera instancia como de la segunda, deberían ser impuestas a la parte demandada. En consecuencia, Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain solicitan que se les tenga por opuestos al recurso de apelación y se confirme en su totalidad la Sentencia de 29 de julio de 2013 , con condena expresa en costas a la apelante.

SEGUNDO .- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN POR FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y CONSECUENTEMENTE DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.

Según la apelante, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de las demandantes, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la anterior CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación al cliente se realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien realiza toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositaban en CAJA MADRID, que establecía los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestadora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación alegado por la apelante.

TERCERO .- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INADECUADA APLICACIÓN LEGAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA, TANTO EN LO RELATIVO AL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO COMO EN LO CONCERNIENTE A LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA AL CLIENTE MINORISTA.

Según la apelante, el problema social de las preferentes no puede llevar a los Tribunales a retorcer la carga probatoria en perjuicio de la entidad financiera. En este sentido, se hace necesario realizar una aclaración por parte de esta Sala en relación con la carga probatoria. La regla general relativa a la carga probatoria en la persona del demandante, prevista en el artículo 217 LEC , contempla diversas excepciones, que obligan a replantearse si estamos ante un principio probatorio inamovible o debe interpretarse flexiblemente, al entrar en juego excepciones tan importantes como atender a la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes o, cuando el demandado impida, extinga o enerve la eficacia jurídica de los hechos que han fundamentado la demanda. Por lo tanto, resulta evidente que quien niegue los hechos de la demanda, deberá acreditar en base a qué pruebas los contradice, e igualmente, quien tenga facilidad probatoria para demostrar unos hechos, deberá hacerlo porque si pudiendo hacerlo no lo hiciera, irá en su detrimento. A la vista de lo expuesto, consideramos que no se ha perjudicado a la entidad financiera.

De hecho, consideran que han acreditado, esencialmente, que el perfil de los inversores era de carácter dinámico, puesto que habían realizado con anterioridad otras inversiones, entre otras, las participaciones preferentes de la emisión del año 2004.

Pues bien, en este punto, debemos señalar que calificar a un consumidor con perfil dinámico, no le atribuye características relevantes a tener en cuenta, según la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . En primer lugar, según el artículo 78 bis, sobre clase de clientes, establece que 'las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas...

2.- Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos...

4º.- Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.'

Por muy obvio que parezca, la LMV no recoge como categoría de cliente al cliente dinámico. Por parte de la demandada nos queda claro que 'perfil dinámico', puede tener varias acepciones: en primer lugar, según los empleados de CAJA MADRID, hoy BANKIA, así como el letrado de la entidad han afirmado que se trata de un consumidor que ha invertido anteriormente en productos financieros y, más concretamente, en preferentes (1:6Ždel juicio oral). En segundo lugar, resulta curiosa la definición que realiza Doña Nicolasa , cuando señala claramente que los demandantes tienen perfil dinámico porque confían en los productos de la entidad (32Ž53ŽŽdel juicio oral). A esta Sala le sorprende que la Sra. Nicolasa utilice el término 'confianza' para definir lo que sería un perfil dinámico. En este sentido, sería un consumidor dinámico aquel que contrata productos de estas características motivado por la confianza en la entidad bancaria, no porque conozca la naturaleza y los riesgos de los productos, y, por lo tanto, no contrata los productos por su conocimiento financiero, sino por la seguridad que le proporcionaba -en este caso- la entidad financiera.

Ahora bien, no podemos caer en una jerga bancaria interna, propia de CAJA MADRID, alejada de la clasificación legal prevista en la LMV. La cuestión a debatir sería si los demandantes pertenecen a la categoría de clientes minoristas o profesionales. Resulta evidente que CAJA MADRID pretende demostrarnos que la experiencia anterior de los demandantes contratando productos de inversión, entre otros, las preferentes, son circunstancias suficientes para calificarlos como clientes conocedores del producto, y por lo tanto, sería imposible que suscribiesen los contratos con error esencial y excusable. A este respecto, esta Sala conviene con el Juzgador que los productos anteriores contratados por los actores, incluidas las participaciones preferentes emitidas en el año 2004, no convierten al consumidor en cliente arriesgado o profesional. De hecho, cabría pensar que, cuando Don Jenaro contrató las primeras preferentes, las suscribió con el mismo error esencial y excusable con el que ha contratado las presentes participaciones. Por lo tanto, el hecho de que un consumidor haya contratado anteriormente preferentes no le convierte en un experto conocedor del producto. Si el error sobre el producto existía en la primera contratación, resulta evidente que debería ser una obligación de la empleada de CAJA MADRID, contrastar si verdaderamente se conocía la información por parte del cliente. Y en este sentido, resulta curiosa la declaración de Doña Nicolasa , quien, -en un principio- declara que Doña Constanza se dirigió a su oficina para contratar preferentes motivada por los beneficios que a su cuñada le había proporcionado la suscripción de participaciones preferentes de la emisión del año 2004 (22Ž45ŽŽ juicio oral). Pero, a renglón seguido, en varios momentos de su declaración aseguró que Doña Constanza desconocía el producto, pues afirmó que en el presente caso ella se cercioró de proporcionar toda la información a la clienta, pues concretamente la Sra. Constanza tenía escaso conocimiento del producto (24Ž12 ŽŽ del juicio oral). Ahora bien, de las declaraciones de Doña Constanza y de Don Jenaro se extraen las siguientes conclusiones:

1.- Que el dinero invertido en preferentes se trataba de una cantidad de dinero por una compraventa de un inmueble de sus padres, así que, desde el primer momento, Doña Constanza manifestó a la empleada de CAJA MADRID que el dinero debía invertirse en un producto sin riesgos, pues se trataba de un recurso económico que podrían necesitar para abonar la residencia de sus padres.

2.- Que Don Jenaro había invertido en participaciones preferentes en la emisión de 2004, dinero que venía de la cancelación de un depósito, el cual se volvió a invertir en esas preferentes pensando que se trataba de un producto de inversión similar. Del mismo modo afirmó que, tanto en aquella suscripción, como en la presente nadie le informó de la verdadera naturaleza del producto, ni mucho menos de sus riesgos.

3.- Tanto Doña Constanza como Don Jenaro afirman que el producto se contrata porque así se lo aconseja Doña Nicolasa (5Ž 35ŽŽ y 11, 43ŽŽ del juicio oral), empleada de CAJA MADRID.

4.- Las profesiones de ambos, auxiliar de hostelería en una residencia y empleado de una imprenta, respectivamente, les alejan de una categoría profesional con experiencia como inversores en el ámbito financiero. Es más: ambos afirman que sus estudios no superan el antiguo graduado escolar (5Ž35ŽŽ y 15Ž10ŽŽ del juicio oral).

5.- Ninguno de los dos fue informado de los riesgos reales del producto concernientes a los siguientes extremos: 1. a la rentabilidad del producto, condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora; 2.- al vencimiento de carácter perpetuo, puesto que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal; 3.- a la liquidez, ya que solo puede producirse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, y por supuesto, alguien quiera comprarlas. De sus testificales se desprende que desconocían que el producto tuviese riesgos de las características descritas. Es más: en todos los litigios de participaciones preferentes hay una coincidencia respecto de una información proporcionada a través de la entidad bancaria; a saber: el dinero se puede recuperar en cualquier momento. De hecho, resulta muy ilustrativa la declaración del Sr. Eulogio , al manifestar lo siguiente (48Ž07ŽŽ del juicio oral): 'Las preferentes cotizaban en un mercado secundario, y por lo tanto, el dinero se podía recuperar en cualquier momento'. Esta afirmación se trata de una constante en este tipo de procedimientos.

6.- Ambos negaron haber realizado el test de conveniencia, o que alguien de la oficina, hubiese contrastado si tenían conocimientos financieros suficientes para realizar esta operación. De hecho, Doña Constanza niega haber hecho el mencionado test (8Ž24 ŽŽ juicio oral), al igual que Don Jenaro (15Ž42ŽŽ juicio oral).

Pues bien, a la vista de lo expuesto, deberíamos realizar las siguientes consideraciones:

1.- En relación con las inversiones realizadas con anterioridad, incluidas las preferentes, esta Audiencia Provincial ya ha tenido la ocasión de pronunciarse, declarando que su existencia no es indicativo de que el cliente conozca la verdadera naturaleza y riesgo del producto, puesto que se pudo producir el mismo error en la primera y en la segunda contratación. En efecto, en cada una de las contrataciones se debe proporcionar una información de acuerdo con el cliente, independientemente de que con anterioridad haya o no haya contratado productos de inversión, incluidos, las participaciones preferentes. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de marzo de 2014 manifestó: 'Como antes se ha adelantado, la circunstancia de que el actor hubiera contratado participaciones preferentes con anterioridad a las que son objeto de debate -en concreto en 2004- no implica una experiencia inversora previa. Al margen de la opinión personal de la empleada de la entidad demandada Sra. Rocío acerca de la clase de perfil del actor como «moderado» (min. 15.47) a consecuencia de la suscripción «de un fondo de inversión y algún otro producto» (min. 16.09), sobre no deber aislarse de la admisión por la propia testigo de que el actor «no tiene un perfil inversor» (min. 15.47), no toma en consideración que esta calificación se predica de la actividad de inversión, esto es, de quienes se proponen obtener más y mejores rendimientos para su capital que los ofrecidos por los productos de ahorro tradicional, y comporta la disposición de adquirir productos de plazos no demasiado cortos (en todo caso superiores a 3 meses) y asumir un riesgo bajo de inexistencia de beneficios o incluso de pérdida del capital. Así, a criterio de esta Sala un inversor no deja de tener «perfil conservador» por el hecho de adquirir un producto con escasa dosis de riesgo, como acontece con un fondo mixto integrado por renta fija y renta variable; a su vez, y a criterio de esta Sección, la sola circunstancia de que el demandante hubiera contratado en 2004 la adquisición de participaciones preferentes no determina por sí sola una experiencia inversora», ni demuestra de suyo que estuviera familiarizado con dichos instrumentos y, menos aún, que conociera detalladamente su naturaleza, consistencia, y, en particular, los riesgos que podía comportar su titularidad. Nótese que no consta cuál fuera la información que en aquél momento se recabó del cliente, a pesar de hallarse en vigor tanto el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, como la disposición adicional segunda de la misma, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio ; y también el RD 629/1993, de 3 de mayo ( RCL 1993, 1560 ), sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), sobre la información a facilitar a los clientes. Por otra parte, la adquisición de un pagaré sobre ser posterior a los hechos controvertidos, fue calificado por la propia testigo de «renta fija con vencimiento» (min. 16.39)'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de marzo de 2014 , sostuvo: ' A la luz de la normativa a que se acaba de hacer referencia, y atendida la prueba practicada, señaladamente el interrogatorio testifical de doña Brigida , ha de concluirse de modo inequívoco que la información suministrada por la entidad bancaria demandada a los demandantes no fue ni clara, ni suficiente, ni completa, ni adecuada a la índole del producto que se vendía. De un lado, y a falta de constancia de cuál fuera la información que pudo facilitarse a los actores en la llamada telefónica que con carácter previo se les efectuó, como con otros productos (interrogatorio del Sr. Jose Manuel , min. 24.56; interrogatorio de la Sra. Brigida , min. 22.38); o la que se les proporcionó en 1999 y 2004 cuando adquirieron otras participaciones preferentes (interrogatorio de la Sra. Brigida , min. 34.12), lo cierto es que ni existía a disposición de los clientes el documento informativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (interrogatorio Don. Jose Manuel , min. 20.24), ni el folleto informativo completo, sino únicamente el «resumen» aportado a las actuaciones (interrogatorio Don. Jose Manuel , mins. 20.53; 21.30), que además se imprimía desde el ordenador al suscribir el contrato (interrogatorio Don. Jose Manuel , mins. 21.47), lo que evidencia que no se suministró una información completa, clara y escrita a los demandantes respecto del producto que va a contratar con precedencia a la contratación sino sólo tras el momento mismo de la firma .'

Siguiendo idéntica línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 6 de febrero de 2014 , al afirmar: 'Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible'.

También podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , que manifestó: 'En el caso de autos, debe alcanzarse la misma conclusión, dado que con la información facilitada por el banco, el cliente no pudo comprender el tipo de producto que estaba contratando y sobre todo, cuáles eran los riesgos que asumía que no guardaban conexión con la finalidad que perseguía al invertir sus ahorros. El hecho de que el Sr. David ya hubiera contratado otros productos similares, en nada influye en relación a la formación de su voluntad de contratar ni supone un mayor conocimiento de estos productos ni que se haya convertido en un inversor cuasi-profesional, pues como ya ha señalado esta Sala, la suscripción de esos productos no vela más que un deseo legítimo de obtener una rentabilidad a sus ahorros y la creencia de que podían recuperar el capital invertido'.

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril de 2013 , que manifestó: 'Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado'.

Por todo ello, no podemos afirmar que el estar en posesión de otros productos bancarios, incluidos, otras participaciones preferentes, cambie el perfil del cliente de minorista a inversor, o convierta al consumidor en un experto en inversiones financieras.

2.- En relación con el tipo de clientes que eran los demandantes, no cabe duda que estamos ante unos clientes minoristas, sin ningún tipo de conocimientos en materia financiera, con los cuales el banco debería tener especial sensibilidad, en orden a controlar y asegurarse que los clientes conocen -en realidad- el producto que contratan, sobre todo en atención a su naturaleza y riesgos. Respecto a la calificación de este tipo de cliente como minorista, se deduce de la lectura de los artículos 78 y 78 bis LMV. Pues bien, el cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de marzo de 2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 .

3.- Las participaciones preferentes han sido calificadas por los Tribunales como productos de inversión complejos, y hasta incluso, altamente complejos, en los cuales se deben reforzar todos los derechos del cliente, proporcionándole todo tipo de información, tanto verbal como escrita, aunque siempre contrastando la comprensión por parte de los inversores. Así, entre otras, podemos enumerar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 6 de febrero de 2014 .

Concretamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 6 de marzo de 2014 , sostuvo: 'El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Como consecuencia de lo expuesto hasta este momento, debemos señalar que estamos ante la contratación de unas participaciones preferentes emitidas en el año 2009, producto ya calificado como complejo, por parte de las actoras, las cuales deben ser calificadas como clientes minoristas.

Ante esta situación, debemos analizar la normativa de aplicación a la compra de productos de inversión complejos, por parte de clientes minoristas. Por todos es sabido que la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La distinción entre clientes profesionales y minoristas exige acentuar las obligaciones de información en las operaciones complejas realizadas con estos últimos, en los términos regulados en el artículo 79 bis. Este precepto regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Consecuentemente, toda información, incluida la publicitaria, deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

Los clientes minoristas, especialmente protegidos, deberán recibir, de manera que les resulte comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con el fin de que puedan decidir sobre el mismo, debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias. Para ello, se deberá tomar en consideración las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y obtener información del mismo sobre sus conocimientos y experiencia financiera.

Posteriormente, el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ha consolidado los mismos principios inspiradores de la citada reforma. El artículo 64 del mencionado Real Decreto, al regular la información sobre los instrumentos financieros, recalca la idea de incluir en la información sobre el producto, los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate.

El artículo 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa, exigiendo, en primer lugar, que la información sea exacta y no haga hincapié en los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero, sin indicar los riesgos pertinentes de manera imparcial y visible. En segundo lugar, que la información sea suficiente y se presente de forma que resulte comprensible para cualquier destinatario de la misma. En tercer lugar, que no silencie, oculte o minimice advertencias relevantes del producto.

Del mismo modo, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , relativo a la información previa al contrato, prevé que: 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Asimismo, la información exigible como cliente minorista se regula en los artículos 78 y ss. LMV. Según la entidad bancaria, estas obligaciones se cumplieron en todo momento, antes y después de suscribirse el contrato.

Así, en primer lugar, la entidad bancaria debería haber proporcionado una información precontractual de las participaciones preferentes, en orden a ilustrar al cliente sobre todas las circunstancias relativas a la entidad emisora, al riesgo que implican, a su liquidez limitada, a su carácter perpetuo, a las posibilidades de negociación en mercados secundarios, a la información básica sobre ese tipo de mercados, a las condiciones de amortización anticipada por la entidad emisora, a la supeditación del abono de la rentabilidad a la existencia de beneficios distribuibles suficientes, a la situación económica de la entidad, a las facultades de los órganos directivos de la entidad emisora o de los organismos reguladores de suspender el abono de los cupones, a los efectos, acumulativos o no, que ello supone sobre la rentabilidad de periodos posteriores y, por último, al carácter subordinado del producto desde la perspectiva de la preferencia crediticia y a la carencia de derechos políticos.

Pues bien, a este respecto debemos señalar que CAJA MADRID sostiene que se informó a los clientes tanto verbal como documentalmente. De hecho, CAJA MADRID aporta una extensa documental, prácticamente firmada en su totalidad por los demandantes, incluido el test de conveniencia. Por su parte, las actoras sostienen que les proporcionaron documentación, que le hicieron firmar en el momento de la compra, pero que no hicieron ningún test de conveniencia, ni se le explicó la naturaleza real, ni los riesgos de las participaciones preferentes. Consecuentemente, desconocían en esencia el producto financiero.

En el presente supuesto hay dos versiones encontradas entre las demandantes y CAJA MADRID. En este sentido, en lo concerniente a la información sobre la naturaleza propia del producto, así como de sus riesgos reales en el mercado, las demandantes sostienen que no les proporcionaron ninguna información, tan solo el día de la firma de la suscripción de preferentes, les facilitaron una documental que les hicieron firmar -de forma mecánica- sin preocuparse de examinar si verdaderamente entendían el producto.

En relación con la declaración de la Sra. Nicolasa , quien aseguró que había proporcionado toda la información y características del producto a Doña Constanza , esta Sala debe afirmar que se trata de una declaración contradictoria, tal y como manifestamos anteriormente, pues -por una parte- asegura que el cliente conocía perfectamente las participaciones preferentes, pues venían aleccionadas por el resultado que le había dado a su cuñada; pero -por otra parte- admite en varios momentos de su declaración que, en el presente caso, se trata de personas con ningún conocimiento sobre este tipo de productos. De hecho, lo afirma en dos ocasiones, para finalizar que este era un caso en el que los clientes tenían un desconocimiento o escaso conocimiento en relación con estos productos de inversión (24Ž28ŽŽ juicio oral). Por este motivo, esta Sala desconoce si verdaderamente se le proporcionó verbalmente una información exhaustiva en orden a informar a los clientes sobre los verdaderos riesgos de las participaciones preferentes, o si por el contrario, se trató de informar sesgadamente sobre el producto, haciendo hincapié en los beneficios del mismo.

De la declaración de Doña Nicolasa también se puede colegir que se le entregó documentación del producto en el momento de la contratación, explicando que a Doña Constanza , que estaba acompañada de su cuñada, madre de Don Juan Miguel y Don Efrain , se le leyeron todas las cláusulas en las que se indicaba el riesgo del producto, firmando todos y cada uno de los documentos entregados. Por supuesto, afirmó que se le había hecho el test de conveniencia, tal y como se aporta en autos, también firmado por Doña Constanza .

A la vista de lo expuesto, debemos averiguar si de la información proporcionada, tanto verbal como documentalmente, por parte de la empleada de CAJA MADRID, los clientes entendieron todas las características y los riesgos de los productos. Ante esta situación, debemos señalar que, de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, cabe afirmar que, atendiendo al perfil de los clientes minoristas, con escasísimos estudios básicos, profesiones no relacionadas con el sector de las finanzas, su insistencia en el origen del dinero, así como su negativa a asumir riesgos con la inversión, su desconocimiento total del producto, a pesar de que uno de ellos era ya inversor de preferentes, los demandantes no fueron suficientemente informados de los riesgos y de la verdadera naturaleza de los productos. Mientras que la declaración de las actoras en ese sentido fue indiscutible, no fue así la testifical de la Sra. Nicolasa , quien se contradijo en varios momentos de la declaración, al asegurar primero el conocimiento de Doña Constanza sobre los productos, aleccionada por una cuñada a la que la inversión le había dado buenos resultados; pero, también confirmó que en el presente caso, y dado el perfil de los clientes, se podía afirmar que desconocían o conocían muy escasamente el producto. En esta situación, en ningún momento, se escuchó a la Sra. Nicolasa afirmar que se aseguró de la comprensión y del entendimiento del producto por parte de Doña Constanza . Únicamente, se escudó en que su conocimiento se fundamentaba en la experiencia de una cuñada que había invertido en las participaciones preferentes del año 2004. Por lo tanto, Doña Nicolasa no se cercioró del verdadero entendimiento por parte de Doña Constanza de las participaciones preferentes, lo dio por hecho, al existir en su familia experiencia con este tipo de productos.

En relación con la documental entregada por la entidad bancaria, llama poderosamente la atención a esta Sala que toda ella se haya suscrito el mismo día de la contratación de las preferentes, a saber: el 21 de mayo de 2010. Sin lugar a dudas, el iterde una correcta contratación debería haber producido una documental diferente a la entregada por la entidad bancaria. Así, debería existir documentación suscrita en fechas diferentes. Por una parte, debería haber una documentación suscrita con anterioridad a la fecha de suscripción de las participaciones, que acreditase reflexión por parte del cliente ante la oferta de la entidad bancaria; y por otra parte, debería existir la documentación relativa a la contratación, suscrita en un momento posterior, la cual demostraría que, una vez analizado y valorado el producto, se procedió a la contratación del mismo. Ahora bien, en el presente caso, el mismo 21 de mayo de 2010, se suscriben -en primer lugar- 'los contratos de depósito o administración de valores', que suelen firmarse por el cliente con anterioridad a la firma de la suscripción de participaciones. En segundo lugar, el mismo día de la contratación, se realiza -según la documentación aportada- un test de conveniencia a todos, puesto que se aporta un documento a cada uno de los demandantes en los que se les informa que se les califica como clientes minoristas (páginas 383 y 385 de los autos). La pregunta que se nos plantea es cómo la entidad bancaria pudo conocer el perfil del cliente, si no realizó ningún test de conveniencia ni a Don Juan Miguel , ni a Don Efrain , o al menos no lo presenta. En tercer lugar, también el día 21 de mayo de 2010 se aporta firmado por todos los clientes la documentación relativa a la 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'. En cuarto lugar, se aporta, suscrito el día 21 de mayo de 2010, el test de conveniencia supuestamente realizado a Doña Constanza , sobre el cual nos pronunciaremos más adelante. Por último, también aparecen suscritos -por todos los contratantes- en el mismo día 21 de mayo de 2010, el 'instrumento financiero/servicio financiero', en el que los clientes afirman que conocen los riesgos del producto, entre otros, que pueden producirse pérdidas en el nominal invertido, que tiene un gran riesgo de liquidez, si faltan compradores en el mercado secundario, que se corre el riesgo de no percibir remuneraciones y que se trata de un producto de carácter perpetuo.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, debemos señalar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en una unidad de acto, cuando la normativa MiFID aconseja que se realice dejando un lapso de tiempo entre la información de la oferta y la contratación, para que el cliente pueda reflexionar y valorar todos los pros y contras de las participaciones preferentes. Así, es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de marzo de 2014 , que dispuso: [En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Domingo no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud del Sr. Domingo para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...». Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de las ordenes de adquisición -antes bien, se admite por la testigo la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgos (min. 35.37)- y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada- recurrente] .

Idéntica línea argumental se sigue por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , declaró: 'Además, la escasa información que se proporcionó al demandante lo fue el mismo día en que se firmó la orden de suscripción, con lo que no hubo realmente una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las obligaciones objeto de autos'.

En idéntico sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , que dispuso: 'Pero es que si hubiese alguna duda en punto a la unidad de acto en que se llevó a cabo la recomendación de las preferentes la realización del test de conveniencia y la contratación del producto financiero las fechas en que están datados esos documentos son sintomáticas'.

A todo lo anteriormente expuesto, debemos añadir, que en fase de conclusiones, el letrado de la entidad bancaria afirma que este tipo de productos ' no se suscriben de un día para otro' (1:10Ž02ŽŽ juicio oral). Resulta evidente que con su afirmación no solo deja claro cómo debe realizarse una contratación de estas características, sino también que, en el presente caso, CAJA MADRID, hizo caso omiso a las pautas que debe seguir una contratación de estas características.

Esta Sala considera que, a pesar de la prolija documentación, que según la entidad bancaria está firmada casi en su totalidad, y que, según Doña Constanza , no solo no suscribieron sino que tampoco se llevó a cabo el test de conveniencia, deberíamos analizar si esta documentación suscrita por los clientes, con test de conveniencia incluido, sería suficiente para determinar que los clientes entendieron en su totalidad la naturaleza y los riesgos del producto. Resulta sorprendente para esta Sala, que entre la documentación aportada por las demandantes, se incluya -por una parte- el test de conveniencia, marcado con aspas, realizadas por un tratamiento de texto informático y sin firmar (página 115 y 116 de los autos); y, por otra parte, el mismo documento ha sido adjuntado por la entidad bancaria, debidamente firmado por Doña Constanza (página 387 de los autos). Ante esta situación, debemos afirmar que los Tribunales ya han valorado la entrega de documentación, incluido el test de conveniencia, en muchas ocasiones como insuficiente para determinar el conocimiento del producto por parte del cliente minorista.

Así, se ha llegado al convencimiento de que en multitud de ocasiones, la firma de esa prolija documentación se produce sobre la base de la confianza, no sobre el previo conocimiento exhaustivo del producto. Asimismo, en relación con la inclusión del test de conveniencia, cumplimentado con el ordenador del empleado de banca, incluso, en muchas ocasiones sin firmar, tampoco ha sido admitido como prueba fehaciente sobre el entendimiento pleno del producto por parte del cliente minorista. Si analizamos el iterde la contratación en el presente supuesto, también podríamos afirmar que ni la documentación suscrita por los demandantes, ni el test de conveniencia supuestamente realizado a Doña Constanza son pruebas suficientes para acreditar el pleno entendimiento de las participaciones preferentes por parte de las actoras. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , sostuvo: 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía'.

En el mismo sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de 5 de marzo de 2014 , que manifestó: [ Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por la empleada Doña. Rocío de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas aun cuando así se afirmó por Doña. Rocío (min. 48.05), siendo este testimonio manifiestamente insuficiente a tal fin. Se debe reparar en que la empleada no afirmó taxativa e inequívocamente que se formularan al cliente las preguntas del «test», sino que era un cuestionario de cuatro preguntas, que se contesta en la pantalla y después se imprime y se firma por el cliente (interrogatorio de Doña. Rocío , min. 47.47); nótese además que no se cohonesta con las condiciones personales concurrentes en don Domingo , persona sin estudios y que lee con dificultad [afirmó en el interrogatorio no saber leer (min. 12.07)] que figure marcada la respuesta b) «Entiendo la terminología» y «No, sólo entiendo la terminología» a las preguntas primera y tercera, relativas respectivamente al «grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros» y al conocimiento y entendimiento de las «...variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». También resulta llamativo que aparezca marcada la respuesta c) en la segunda pregunta, de acuerdo con la cual el cliente dice conocer «los aspectos necesarios» de «la naturaleza y operativa de los activos de renta fija», cuando es evidente que las participaciones preferentes' no satisfacen plenamente los requisitos para ser considerada «renta fija» con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), bajo la rúbrica «Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», «1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

No se comprende, pues, la abierta contradicción que existe entre la inexistente formación académica que posee don Domingo , admitida por Doña. Rocío (interrogatorio de Doña. Rocío , mins. 27.05, constarle que no tiene estudios; 27.40: «no me consta que no sepa leer pero si que tiene pocos conocimientos») y las respuestas que aparecen marcadas en el «test de conveniencia» realizado el 22 de mayo de 2009, lo que arguye, en relación con las respuestas ofrecidas por la testigo en relación con los productos adquiridos previamente por Don. Domingo , que esta circunstancia se valoró de forma erróneamente hipertrofiada como reveladora de un conocimiento y una experiencia no debidamente contrastada, ya que la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que el clientes poseyera un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento. Es altamente revelador en este sentido que la propia testigo Doña. Rocío afirmase que las condiciones de don Domingo eran suficientes para enterarse de las características del producto que adquiría, atendido que esta persona «conocía estos títulos de la emisión anterior», ya que las diferencias se referían «al tipo de interés y poco más» (min. 36.24); y que «había tenido durante años este producto y nunca había manifestado 'no estoy de acuerdo' o 'no entiendo esto'...» (min. 37.11); o que las participaciones preferentes «pueden ser» un producto apto para clientes minoristas (min. 49.18)'.

Igualmente, la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , manifestó: Es un inversor de perfil conservador y el horizonte temporal de su inversión es de 5 años. Ninguno de los documentos a los que hace referencia la recurrente, esto es el documento 10 de la contestación ficha producto o folleto de la emisión de las participaciones preferentes, documento 11 test de conveniencia de renta fija subordinada o documento 12 manifestación sobre los riesgos derivados de la contratación, informan con la suficiente claridad y de forma completa sobre el carácter de la inversión y los riesgos que realmente asume el inversor que no se ajustan a lo que pretendía realmente al contratar el producto y a su perfil manifestado en la entidad. Se trata de modelos que han sido completados por el propio banco, limitándose el cliente a firmarlos sin que esto garantice el suficiente conocimiento de su contenido y de la finalidad de dichos documentos. Es decir, el cliente no fue advertido de los riesgos que conllevaba la inversión y ninguna prueba se ha practicado para acreditar que al menos fue informado verbalmente. Habría sido necesario que constara en autos de forma clara que conocía las características del producto y la posibilidad de incurrir en pérdidas, o que no tenía una posibilidad de negociación rápida y fluida en el mercado. Además, la escasa información que se proporcionó al demandante lo fue el mismo día en que se firmó la orden de suscripción, con lo que no hubo realmente una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las obligaciones objeto de autos'.

En el mismo sentido, cabe señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 .

Resulta curioso que la propia entidad en el año 2010 sostuvo que las participaciones preferentes 'son valores que presentan diferencias respecto de la renta fija y de la renta variable, ya que por su estructura son similares a la deuda subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'( SAP Madrid, de 3 de marzo de 2014 ). Pues bien, después de realizar estas afirmaciones, de las cuatro preguntas realizadas en el test de conveniencia, tres de ellas se refieren a productos/activos de renta fija. ¿Cómo se pueden valorar los conocimientos por parte del cliente minorista con un test de conveniencia, sobre la base de cuatro preguntas, de las cuales tres intentan recabar información sobre productos de renta fija, cuando la propia entidad bancaria ha dicho que las participaciones preferentes son distintos de los activos de renta fija y de renta variable.

Hechas estas aclaraciones, debemos afirmar que el test de conveniencia realizado a una de las demandantes es el modelo que fue utilizado para todo tipo de clientes. Ahora bien, si nos centramos en las preguntas, esta Sala considera que de la contestación de las mismas, no se puede extraer el convencimiento de que la cliente minorista conoce exhaustivamente tanto la naturaleza como los riesgos de las participaciones preferentes, máxime cuando el tipo de preguntas hacen referencia constantemente a activos de renta fija, de los cuales CAJA MADRID, ha sostenido que son productos diferentes a las participaciones preferentes. En este sentido, es altamente aclaratoria la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , dispuso: 'El test de conveniencia, además de ser inapropiado para el tipo de servicio de inversión prestado que, insistimos, fue el de asesoramiento, resulta insuficiente para trazar el perfil de la demandante y repite constantemente el término renta fija, siendo así que, cual es bien sabido, las participaciones preferentes son instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente(devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas call bermuda a favor exclusivamente del emisor , aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo...' .

Finalmente, resulta muy interesante mencionar que las participaciones preferentes suscritas por las actoras el 21 de mayo de 2010, ya no tenían el refrendo de la triple A, que habían tenido en un inicio, alcanzando casi el valor de un bono basura. Por lo tanto, resulta evidente que, cuando las demandantes suscriben las participaciones preferentes, se ocultó la evolución del producto en el último año, generando un claro conflicto de intereses. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid, que declaró: 'Es de sentido común que el conflicto de intereses entre los clientes afectados por el case sólo se neutraliza si el precio asignado a una operación es igual al del precio real (valor razonable) que en esa fecha tenían las participaciones preferentes. Pero lo cierto es que, por las explicaciones ofrecidas en ese informe, resulta imposible determinar si las referencias de valor del mercado interno eran ajustadas al valor real del producto en la fecha en la que nos ocupa. Ello no evita que el conflicto de intereses existiera como tal y que a él se superpusiera, además el propio conflicto de interés entre la entidad y el cliente comprador, derivado de dos frentes (i) el cliente vendedor adelantaba el cupón corrido que se abonaba al cliente vendedor y (ii) como destaca el mencionado informe, la entidad bancaria, al permitir que la operativa de case en el mercado interno se llevara a cabo en la forma en que se desarrolló, en el caso de la emisión de 2009, hasta marzo/abril de 2012, se veía beneficiada ya que así evitaba la existencia de posibles reclamaciones y denuncias por parte de los clientes vendedores (falta de liquidez, mala información en la compra...) con el consiguiente perjuicio reputacional e incluso la potencial pérdida de clientes. Esta opacidad en la información sobre la negociación y valoración de las participaciones preferentes afectó también a los clientes como los demandantes y supone un incumplimiento de las obligaciones legales de información y de las obligaciones legales contractuales sobre la gestión de los conflictos de intereses.

Según la información pública de la Memoria de Atención de Reclamaciones y Consultas de los Inversores de la CNMV correspondiente al año 2009 (), en ese año la Comisión ya indicaba la necesidad de vigilar el cumplimiento de los contratos de liquidez, comprobando que las exoneraciones declaradas por los proveedores de liquidez se ajustaban a lo dispuesto en los contratos. Estas actuaciones tenían especial relevancia en el mercado secundario porque, al tratarse de un mercado bilateral, no era fácil acceder ni a la información sobre el precio al que se realizan las operaciones ni a la situación de exoneracioìn o no de los proveedores de liquidez. Era práctica habitual en las emisiones de participaciones preferentes la firma de un contrato de liquidez entre el emisor de los valores y una denominada entidad proveedora de liquidez, que se obliga a ofrecer liquidez a los tenedores mediante la introducción de órdenes de compra y de venta en el mercado AIAF de renta fija. Es decir, si una entidad recibía órdenes de venta de sus clientes y no tenía una contrapartida inmediata en el mercado, debía acudir a las entidades proveedoras de liquidez para conocer los precios de compra cotizados por eìstas y, en su caso, obtener contrapartida para estas órdenes.

Según el folleto aportado a las actuaciones, el contrato de liquidez había sido firmado con La Caixa. Ya en la Memoria del año siguiente, 2010, la CNMV reflejaba el elevado número de reclamaciones sobre la dificultad de transformar las preferentes (en general, no sólo las de Bankia) en dinero y destacaba que, en algunos casos, la entidad había intermediado operaciones a un precio superior al consignado por sus clientes en las órdenes de venta, lo que es contrario a la normativa aplicable en materia de gestión y ejecución de órdenes.

En definitiva, Bankia S.A. propició un conflicto de intereses entre los clientes y su contrapartida vendedora en el mercado interno, y un segundo conflicto al propiciar un case de esa naturaleza que le beneficiaba directamente, al cursar la orden de compra por encima del precio indicado y propiciar ese sistema que evitaba reclamaciones de los vendedores a costa de otros compradores.

Por ello, debía haber acreditado la adecuada gestión de estos dos conflictos de intereses y, al menos, haber facilitado a sus clientes toda la información sobre la naturaleza del conflicto y de las demás circunstancias que les permitieran tomar una decisión razonada sobre el mantenimiento o liquidación del producto, según le obligaba el artículo 70 quáter de la LMV'.

No cabe duda que en el momento en que las actoras suscriben las participaciones preferentes existía un grave conflicto de intereses entre ellos y la entidad bancaria, conflicto del que se debería haber informado para tomar una decisión meditada y reflexionada sobre la adquisición de las participaciones preferentes.

Hechas todas las anteriores aclaraciones, esta Sala considera que CAJA MADRID no ha proporcionado información suficiente a las demandantes, como para entender exhaustivamente este producto financiero. De este modo, la entidad bancaria no ha cumplido con las obligaciones que se prevén en la normativa MiFID, pues al proporcionar información del producto al cliente, la entidad bancaria debe aportar la información suficiente para que cada cliente entienda el producto que está contratando. Así, CAJA MADRID debería ofrecer a sus clientes una descripción de la naturaleza y sobre todo, de los riesgos de los instrumentos financieros. Es más: sabiendo el nivel mínimo de riesgo que la Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain habían asumido en otras inversiones, la Sra. Nicolasa , contemplando los riesgos y beneficios del producto, y atendiendo al nivel de perfil de los inversores, debió realizar una recomendación basada en el estudio efectuado, que debería haberse completado, sobre todo en relación con este producto financiero complejo, todo tipo de advertencias y cautelas,asegurándose que las actoras entendían todos los riesgos asumidos. Del mismo modo, la Sra. Nicolasa debía haber informado a las demandantes sobre la evolución del producto financiero, obligación que ella misma reconoció no haber cumplido (28Ž30ŽŽ del juicio oral).

La Sentencia de 30 de septiembre de 2013 considera que la entidad bancaria no ha cumplido sus obligaciones con las actoras, pues no les proporcionó información clara, comprensible y adecuada, teniendo en cuenta sus conocimientos sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofrecido. Esta Sala comparte completamente este fundamento, toda vez que la Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain creyeron contratar un producto financiero de las características que había contratado en otras ocasiones; a saber: depósitos y fondos mayoritariamente, cuya inversión podrían recuperar en cualquier momento, sin pérdida del capital inicial invertido. Sin embargo, las participaciones preferentes en nada se parecían a un depósito bancario.

Pues bien, tal y como ha señalado el Juzgador, la falta de información precisa y concreta por parte del BANCO, junto con el desconocimiento por parte de los clientes del producto financiero, son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error esencial y excusable. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece ... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial, de 30 de noviembre de 2012, declaró lo siguiente: 'Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante , como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada .

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.En el mismo sentido, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de octubre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de julio de 2012 .

Por lo tanto, esta Sala considera que el Juzgador -una vez más- se hace eco de una realidad social que afecta a multitud de consumidores con el perfil de las actoras, quienes, a pesar de lo manifestado por la entidad financiera, ponemos en duda que puedan conocer y entender la complejidad de un producto financiero, ya calificado por los Tribunales de una dificultad extraordinaria, para un consumidor medio.

Continuando con el recurso de apelación, sostiene la apelante que en el presente caso no concurre ninguno de los requisitos previstos en el artículo 1266 CC , para que el error invalide el consentimiento. Sin embargo, esta Sala considera que cuando la Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain emitieron su consentimiento, lo hicieron desconociendo los riesgos y la naturaleza de las participaciones preferentes. Las circunstancias a tener en cuenta para llegar a esta conclusión serían las siguientes: en primer lugar, la circunstancia de ser un producto financiero muy complejo, que un consumidor medio no llega a entender, y en muchos casos, tampoco los pequeños y medianos empresarios. En segundo lugar, que por la especial dificultad y oscuridad que entrañan sus cláusulas, la entidad bancaria debería informar de una forma sustancial y completa acerca de la naturaleza del contrato, no siendo así en múltiples ocasiones. En tercer lugar, los Tribunales consideran que es especialmente relevante el perfil de la persona que contrata con la entidad bancaria, toda vez que se requieren expertos conocimientos en materia financiera. Pues bien, todas estas circunstancias deben ser puestas en relación para determinar la existencia de un error esencial y excusable, puesto que Doña Constanza , D. Jenaro , D. Juan Miguel y D. Efrain no lo habrían podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular.

No podemos convenir con la apelante que nos encontramos ante un supuesto previsto en el artículo 1265 CC , habida cuenta que no se trata de un error invalidante. Pues bien, en este sentido debemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , que manifestó: 'Cabe, pues, concluir que no hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar que el consentimiento de los demandantes al firmar el contrato de swap había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado .

Por otro lado, tal y como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265 CC que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó uno de los swaps fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA,S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid , confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición en costas a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0769-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 27 de mayo de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.