Sentencia Civil Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 233/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002169

Recurso de Apelación 233/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 609/2011

Apelante- demandado: Juan Francisco

Procuradora: MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

Apelada- demandante : Paulina

Procurador: JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 609/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Juan Francisco , representado por la Procuradora Doña MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO .

De la otra, como apelada-demandante Doña Paulina , representada por el Procurador Don JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de Octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo en parte la demanda presentada por Dª Dª Paulina , representada por el Procurador Sr Álvarez Santos contra D. Juan Francisco representada por la procuradora Sra Santos con intervención del Ministerio Fiscal

Declaro la disolución del vínculo matrimonial por divorcio que une a las partes .

Acuerdo las siguientes medidas definitivas

Los cónyuges podrán señalar libremente su domicilio

La revocación de los poderes que hayan podido atorgarse

La patricia potestad será compartida por ambos progenitores

Atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre

Atribución de uso del domicilio familiar a la hija y a la madre. El demandado podrá retirar sus enseres personales previo inventario.

El padre tendrá a su hija fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo. Los puentes que acompañen a fin de semana se unirán a este como parte del mismo.

Mitad de vacaciones de semana santa, navidad y verano. La elección, a falta de acuerdo, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

Un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde las 16 horas hasta las 20 horas en que la reintegrara all domicilio familiar,

Durante los periodos de vacaciones se interrumpirán las estancias de fines de semana. La recogida y entrega del menor, en todos los supuestos se hará en el domicilio familiar,

6)El padre, deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores en una cantidad de 200 euros mensuales. Cantidad que deberá ingresar mensualmente en la cuenta bancaria designada por la parte demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de enero, conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo.

7) Los gastos extraordinarios de los hijos serán por mitad, a cargo de ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios deberán ser acordados por ambos progenitores y en caso de desacuerdo autorizados previamente por la autoridad judicial.

8)Los créditos hipotecarios serán por mitad, sin perjuicio de las liquidaciones que posteriormente procedan.

9)La esposa se hará cargo de la deuda de la tarjeta de crédito del banco Sabadell. Y el demandado de la tarjeta de crédito del Citibank.

El demandado se hará cargo con carácter exclusivo de la deuda del banco Cetelem.

10)El vehículo Citroën C4 Picasso .... YHB se le adjudicara a la esposa mientras el matrimonio tenga su uso. El seguro será abonado por mitad y las cuotas que la tenencia pueda tener . Los consumos y reparaciones serán por mitad.

11) Se desestiman las demás peticiones contendidas en la demanda.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales. '

Con fecha 26 de Noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la aclaración de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 formulada por Dª Paulina presentado por el procurador Sr Álvarez, en la forma expuesta en el fundamento de derecho único'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Juan Francisco , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Paulina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de Febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución declarando conforme a lo expuesto y según lo solicitado en cada uno de los apartados de la demanda y en el recurso y alega entre otras consideraciones que la deuda ha sido satisfecha y cancelada con el ingreso del finiquito a través de transferencia de 8,9, 11 de 5677,98 euros en la cuenta común, y reitera que el abonó ya y antes la totalidad de la deuda y recuerda que la vivienda es de titularidad 75 % de la demandante y el 25 % del demandado .

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte Doña Paulina pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que habrán de discutirse los pagos cuando se liquide la sociedad de gananciales y explica que la representada y su hija quieren vivir en la vivienda y refiere que el recurrente no paga y que ella percibe unos 550 euros al mes .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada en primer lugar el régimen de visitas del padre con la hija de 5 años de edad como nacida el NUM000 de 2009.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las dichas visitas ha de ser modificada si tenemos en cuenta que no se ha probado de forma rigurosa - art. 217 de la LEC .., - y ni tan siquiera se alega de forma cabal que existan circunstancias o condicionantes que impidan establecer un régimen habitual de encuentros entre padre e hija; antes al contrario se dice en el acto de la vista oral como causa , motivo o razón de aquella restricción que se propugna una desatención económica por parte del padre hacia las necesidades de todo orden de la niña, siendo así que tales explicaciones carecen de entidad suficiente para limitar el derecho fundamental de estar la hija con el padre, lo que sin duda reforzará aquella relación paternal y afianzará sus lazos emocionales en un claro beneficio para la hija común.

De esta forma el relato de la demandante prestado en el interrogatorio de la vista se alza asimismo insuficiente para amparar tal restricción al indicar de forma un tanto ambigua temores o incertidumbres sobre el cuidado o trato de la niña a cargo del padre , que no olvidemos reside junto a la abuela y la hermana del interesado .

Por todo ello la Sala estima más conforme a aquellas exigencias del precepto establecer unas visitas del padre con la hija desde el viernes a la salida del colegio o a las 17 ,00 horas en su defecto, hasta las 20 horas del domingo , en cuyo punto procede estimar el recurso planteado y revocar la sentencia recurrida señalando que el resto de la medida se adecua a las necesidades de aquella relación paterno - filial.

TERCERO.- Y se cuestiona su vez el uso de la vivienda familiar atribuido a la madre e hija , pese a encontrarse alquilado en la actualidad.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que no existe razón alguna para hacer aquella atribución en el momento actual dado que ambos interesados abandonaron la vivienda familiar para instalarse en casa de sus respectivas familias parentales , declarando en el acto de la vista oral en el interrogatorio practicado al efecto la propia demandante que dijo ella de alquilar la vivienda porque el banco la estaba llamando a ella y todo esto a los fines de poder atender el pago de la hipoteca con el ingreso procedente del citado arriendo del inmueble.

En esta tesitura , el interés más necesitado de protección , representado por el derecho de la menor a un alojamiento , se encuentra en la actualidad satisfecho y cubierto por aquella residencia en el entorno convivencial familiar materno, no siendo procedente por ello , dados los condicionantes expuestos hacer atribución alguna de la vivienda familiar y ello sin perjuicio , en caso , de variar las circunstancias que aquí y ahora se contemplan de adjudicar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a quien en ese momento represente dicho interés prioritario , salvaguardando siempre como interés preferente el derecho de la hija común, todo lo cual determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la atribución y uso de la vivienda familiar a la madre e hija.

CUARTO.- De cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia de la hija común si valoramos todos los intereses en litigio y los distintos datos examinados y obrantes a la causa.

En efecto consta que la interesada tienen una remuneración que se cifra, en cuanto a sus ingresos mensuales en 586,27 euros, debiendo recordar a este fin que la misma residencia en la vivienda materna, y en lo que afecta a las necesidades de la niña, consta en el momento de la tramitación de la causa que acude a una escuela infantil que en su momento suponía unos abonos de 350 euros al mes .

En lo tocante a los recursos del obligado al pago consta a su vez que el mismo reside asimismo en la vivienda materna , ingresando 750 euros al mes de alquiler de una vivienda que tiene arrendada, además - durante la tramitación de los autos- de la prestación correspondiente por el desempleo dada su situación de paro.

En esta circunstancia y condiciones la Sala estima conforme a derecho y a los datos así examinados , la pensión establecida debiendo por ello en este punto rechazar el recurso planteado y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Y se cuestiona a su vez el pago de la hipoteca que la sentencia establece ha de hacerse al 50 % .

Y es lo cierto que el ahora recurrente es dueño de un 25 % del pleno dominio con carácter privativo de la vivienda y la ex - esposa del 75 % restante según se reseña en el instrumento notarial que documenta la contratación hipotecaria, ascendiendo las cuotas mensuales a 472,06 euros y 77,21 euros , respectivamente , en los dos préstamos concertados.

Las exigencias de la reciente doctrina jurisprudencial si tenemos en cuenta las SS del TS , entre otras de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 indican que el préstamo hipotecario no es carga del matrimonio. La doctrina viene sintetizada en el fundamento de derecho tercero de esta última resolución donde se afirma ' el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del CC .., y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC ..

La doctrina emanada del Alto Tribunal está sólidamente asentada en el artículo 1362.2 del CC que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes , si bien dado que tanto la sentencia de separación conyugal , como la de divorcio de conformidad con el artículo 1392.1 y 3 del CC .. producen la disolución de la sociedad de gananciales y por lo tanto desde ese momento existe una sociedad postganancial, se puede señalar también el artículo 393 del CC que establece que el concurso de los partícipes tanto en los beneficios como en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas.

Tales alegaciones por analogía son plenamente aplicables al caso que examinamos , aún cuando la vivienda es adquirida en estado de solteros por ambos litigantes , habiéndose producido la novación de la contratación hipotecaria el 10 de febrero de 2010, una vez ya contraído matrimonio en el año 2009.

Por todo ello procede estimar el recurso que se formula y revocar la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que los pagos de las cuotas hipotecarias se harán conforme al título de compra de la vivienda , de manera que don Juan Francisco deberá abonar el 25% y la ex esposa el 75 % restante.

Con relación a los demás préstamos procede hacer un pronunciamiento confirmatorio debiendo rechazar a su vez las pretensiones relativas a ellos por cuanto si bien se alega por el recurrente que el realizó los pagos relativos a la tarjeta de crédito del banco Sabadell, y en este sentido se reseñan los apuntes contables de la cuenta del Banco Sabadell obrante al folio 120 vuelto de la pieza de medidas provisionales , tales alegatos han de tener su plena efectividad y repercusión en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales , acreditándose en dicho momento puntual y rigurosamente , los pagos realizaos por el ahora recurrente con el ingreso del finiquito de FOGASA para la cancelación de la deuda en cuestión que la sentencia apelada indica corre a cargo de la demandante.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Juan Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Octubre de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº609/11, entre dicho litigante y Doña Paulina , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se amplían las visitas del padre con la hija desde el viernes a la salida del colegio o a las 17 ,00 horas en su defecto, hasta las 20 horas del domingo , manteniéndose íntegramente el resto de las visitas y comunicaciones que la sentencia apelada establece.

Se deja sin efecto la atribución y uso de la vivienda familiar a la madre e hija, sin perjuicio de las modificaciones que procedan , conforme se argumenta en esta resolución.

Los pagos de las cuotas hipotecarias se harán conforme al título de compra de la vivienda , de manera que don Juan Francisco deberá abonar el 25% de las cuotas del préstamo y la ex esposa el 75 % restante.

No procede modificar las medidas respecto de los restantes préstamos sin perjuicio de que los alegatos del recurrente tengan su plena efectividad y repercusión en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, conforme se ha argumentado en esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0233-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe