Sentencia Civil Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 398/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006856

Recurso de Apelación 398/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 941/2011

APELANTE:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

APELADO:D./Dña. Carlos José

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FERNANDEZ ESTRADA

SENTENCIA NÚMERO 163/14

RECURSO DE APELACIÓN Nº 398/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 941/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 398/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Carlos José , representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada; y de otra, como demandada y hoy también apelante Dª. Zaira , representado por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García; sobre liquidación cuentas participación.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero, en fecha uno de abril de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :' FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de Don Carlos José contra Doña Zaira , declarando el incumplimiento de la demandada del contrato de cuenta en participación de fecha 22 de noviembre de dos mil siete, al incumplir la obligación anual de rendición de cuentas anual, condenando a la citada al pago a la actora de 60636,71 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, devengando el global que resulte el interés legal incrementando en dos puntos hasta la completa satisfacción del actora, absolviendo a la demandada de los demandas pedimentos efectuados en su contra.- Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'.

Con fecha veinticuatro de abril de dos mil trece, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la SENTENCIA , de 1 de abril de 2013 , en el sentido de que en el FALLO al hablar del recurso de apelación donde se dice '... que en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes....' , debe decir '... que en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes...'.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, de los que se dieron los oportunos traslados con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandante y hoy apelante D. Carlos José y denegado por Auto de fecha veintiuno de junio de dos mil trece, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veintiséis de marzo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo . Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación, debe partirse de la necesidad de que las sentencias sean congruentes con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de acuerdo con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por lo tanto la sentencia de primera instancia y la de esta alzada solo pueden limitarse a resolver sobre las pretensiones formuladas en la demanda, por lo que al no haberse pedido por la parte actora en su demanda, ni la parte demandada haberse formulado demanda reconvencional, en cuanto a la forma de liquidación del contrato de cuentas en participación en la forma y con las consecuencias previstas por las partes en el contrato de 22 de noviembre de 2007, especialmente de acuerdo con lo previsto en las cláusulas DIECIOCHO, DIECINUEVE y VEINTE del contrato, esta sentencia, al igual que la de primera instancia debe limitarse a resolver sobre las pretensiones concretas de la demanda, pero sin que en modo alguno pueda entenderse que proceda la liquidación del contrato de cuentas en participación mediante la venta del negocio de farmacia, a lo que se alude en alguna ocasión en la demanda, al no haberse formulado previamente dicha pretensión, debiendo interpretarse la clausula SEXTA del contrato en relación a la forma de liquidación prevista por las partes en esas clausulas contractuales.

También con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los hechos que han quedado acreditados en los autos, debiendo limitarse a los hechos derivados del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes, debiendo quedar al margen los hechos derivados de las relaciones personales de las partes.

Los hechos acreditados son los siguientes:

1º) En fecha 22 de noviembre de 2007, entre el actor como participe y la demandada como gestora, se suscribió un contrato de cuentas en participación, cuyo objeto era la participación en los resultados económicos de la actividad empresarial desarrollada por la demandada D ª Zaira como titular de una oficina de farmacia sita en Casarrubios del Monte (Toledo).

2º) La aportación de D. Carlos José fue de 1.147.310,80 €, de los cuales se habían entregado 191.121,30 €, y el resto procedía del 50 % de dos préstamos suscritos por ambos contratantes, el primero de ellos por importe de 408.879 € y el segundo por importe de 1.503.500 €.

3º) En el contrato se hizo constar que la aportación del gestor Dª Zaira sería de 956.189 €.

4º) En el contrato se pactó que la amortización del capital de esos préstamos, así como el pago de los intereses correspondientes, se efectuaría por el gestor con los resultados obtenidos con el negocio.

5º) En fecha 27 de junio de 2011, habiendo transcurrido la duración mínima fijada en el contrato, la gestora comunicó al actor su voluntad de resolver el contrato de cuentas en participación. Fecha a la que se había procedido al pago de 591.465, 26 €, correspondiente a los préstamos solicitados por ambos participes.

6º) También es un hecho que ha quedado acreditado en los autos, que desde que se celebró el contrato de cuentas en participación el 22 de noviembre de 2007 hasta el 27 de junio de 2011 en que la gestora comunicó su voluntad de resolver el contrato, la parte demandada no ha rendido formalmente cuentas del resultado del contrato de forma anual, ni tampoco ha procedido a la liquidación, en su caso de las ganancias o beneficios obtenidos.

Tercero . En el escrito de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José se impugna la sentencia, alegando como primer motivo del recurso de apelación, la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española , pues a juicio de la parte ahora apelante en la sentencia apelada se inventa las conclusiones del informe pericial, pues de las manifestaciones que hizo el perito en el acto del juicio existen unos ingresos o beneficios de 990.000 €, que no se han tenido en cuenta para valorar dicha prueba.

Sobre este motivo del recurso de apelación, no se entiende qué vulneración se produce de esos preceptos constitucionales por el hecho de que se haya valorado de una determinada forma o sentido el resultado de una prueba pericial, en la medida que dicha prueba debe ser valorada en su totalidad, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva, que como derecho fundamental que se infringe según el escrito de apelación, se agota o respeta como consecuencia de la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, pues como señala la STC 15 de diciembre de 2009 , conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación deba contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva. Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 61/2008, de 26 de mayo, FJ 4 ; 89/2008, de 21 de julio ; 105/2008, de 15 de septiembre , por todas).

En el presente caso no cabe entender, cómo se alega, que exista esa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que el hecho de que se pueda discrepar de una determinada valoración de la prueba pericial, o incluso el error en la valoración de la prueba, no implica que se vulnere el derecho fundamental, sino que se pueda alegar como motivo del recurso contra la resolución judicial que pueda haber incidido en ese error.

Cuarto .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de una infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la sentencia oculta las conclusiones del dictamen pericial, , sustituyendo dichas conclusiones por otras, cuando el beneficio, según el informe pericial, debe ser el de 994.566,89 €, por lo que el importe a recibir por el actor debe ser 272.025 €, dado que en la demanda se fijaban dichos beneficios en una cantidad, incluso inferior a la recogida en el informe del perito judicial.

En orden a la valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los jueces y tribunales valoraran los dictámenes periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Como ya ha declarado esta Sección en sentencia de fecha 29 de enero de 2007 'la prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982, señala que 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11-1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 '.

Sobre la valoración de la prueba pericial, en especial del perito D. Eladio , folios 1204 a1217, se recoge que dicho informe se ha realizado de acuerdo con la documentación aportada por las partes , así como del examen de la documentación bancaria, también dicho perito en el acto del juicio manifestó que había tenido alguna entrevista con el contable de la demandada, que llevaba la contabilidad de la farmacia, llegando a la conclusión de que la contabilidad facilitada no está redactada con claridad, no era ordenada y se alude que a fecha de 30 de noviembre de 2011 el beneficio contable ascendía 121.273,42 €, si bien se hacía la salvedad de que había una diferencia de tesorería de 994.566,89 € que apareciendo en contabilidad no se encontraban en las cuentas bancarias. Recogiendo en los anexos un estudio de cada uno de los ejercicios desde 2007 a 2011; en el acto del juicio dicho perito a aclaraciones de las partes y de SSª, se limito a manifestar ese descuadre de las cuentas, manifestando que el beneficio declarado era el de 121.273,42 €, pero que el beneficio contable acumulado era de 994.566,89 €.

Sobre este concreto motivo del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta que el perito que emitió dicho informe fue nombrado como consecuencia de la solicitud realizada en el acto de la audiencia previa; el encargo que se le hizo a dicho perito fue que dictaminara sobre la rendición de cuentas, contabilidad y balance de cada uno de los ejercicios del negocio y determinación de los beneficios de cada uno de los ejercicios. En el acto de la audiencia previa se procedió a admitir dicha prueba, sin que se hiciera ninguna restricción sobre su admisión.

Del contenido de dicha prueba, y de las aclaraciones que se realizaron en el acto del juicio, debe entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de dicha prueba, pues el hecho de que no exista otra prueba pericial, u otros datos que permitan fijar los beneficios durante el tiempo en que ha estado vigente el contrato en otra cantidad que no sea la de 994.566,89 €., como se alega por la parte demandante y apelante, no implica que sin más el juzgador deba dar por cierto ese hecho y dato, cuando en el informe pericial, aparte de lo escueto de ese informe, no se recoge una sola argumentación ni datos que permita llegar a esa conclusión, o ese descuadre tan importante entre los beneficios recogidos en la contabilidad, y los supuestos beneficios reales, resultado que tampoco se recoge en relación a cada uno de los años sobre los que debía versar el informe pericial.

Debe entenderse que las escasas aclaraciones que hizo el perito en el acto del juicio deben llevar precisamente a la conclusión que se recoge en la sentencia apelada, a la hora de fijar el importe de los beneficios, teniendo en cuenta la falta de base y datos que permitan llegar a esa otra conclusión, no pudiendo desconocer que debe ser el órgano judicial, el que, de acuerdo con las reglas de la sana critica, valore el resultado de la prueba pericial, sin que la conclusión de que los beneficios fueron de 994.566 € y no los 121 .273 €, tenga ningún suporte contable o documental que permita llegar a esa conclusión, pues si el perito entiende que la documentación examinada o entregada por la demanda para hacer su informe pericial era incompleta, pudo solicitar el auxilio judicial para llevar a cabo esa prueba, pero sin que por esa falta de documentación, o el hecho de no estar ordenada la contabilidad, se pueda llegar a esa conclusión sin más.

Quinto .- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción del principio de pacta sunt servanda, y de los artículos 1124 , 1255 , 1258 , y 1278 del Código Civil , alegando que la parte actora ejercitó la acción derivada del artículo 1124 del Código Civil , pero en virtud de la cláusula SEXTA del contrato se debía haber condenado a la demandada a devolver al partícipe la cantidad de 1.147.310, 80 €, correspondiente a las cantidades abonadas por el partícipe, al darse los presupuestos pactados por las partes a fin de que se procediera a la devolución del importe de su aportación.

En primer lugar, debe examinarse la naturaleza y contenido del contrato suscrito entre las partes, a fin de determinar las normas aplicables al mismo.

Como se alega en el escrito de demanda, el contrato es un contrato de cuentas en participación, contrato en virtud del cual una de las partes, el partícipe, aporta bienes, generalmente una suma de dinero a otro denominado gestor, con la obligación de éste de dedicar esos bienes a una o unas determinadas operaciones de una concreta actividad profesional o empresarial, siendo el gestor el que debe desarrollar esa actividad, debiendo rendir cuentas, y distribuyéndose entre las partes los beneficios o perdidas derivados de esa actividad.

La regulación legal de este contrato aparece recogido en los artículos 239 y 243 del Código de Comercio , debiendo aplicarse con carácter supletorio las reglas generales en materia de contratos.

Es cierto, como se alega por la parte apelante, que se pactó en la cláusula SEXTA del contrato que, como consecuencia de la aportación realizada por el partícipe, se le reconocía en caso de existir beneficios el derecho a la devolución de la aportación realizada y al 50 % de los beneficios. Ahora bien, dicha cláusula ha de ponerse en relación con las cláusulas del contrato en las que se preveía y se pactaba la forma de liquidación del contrato de cuentas en participación; así, se estableció un tiempo mínimo de duración de tres años, cláusula VIGESIMOPRIMERA, estableciendo también una forma de liquidación distinta, si la disolución de la cuenta en participación fuera por voluntad del partícipe o del gestor, por lo que la existencia de beneficios o perdidas, no anuales sino al liquidar la cuenta en participación, solo podrá determinarse una vez se proceda a la venta de la farmacia en la forma prevista por las partes de acuerdo con la cláusula VIGESIMA o en la forma que las partes pueda acordar en virtud del principio de autonomía de la voluntad, en la medida que la cláusula SEXTA del contrato prevé la participación de los contratantes en los beneficios o en las perdidas al finalizar el contrato , por lo tanto no se puede saber si la inversión realizada como consecuencia de la cuenta en participación tiene beneficios o pérdidas finales, si no se valora el activo y el pasivo derivado del negocio a que estaba destinada la inversión.

Debe distinguirse los beneficios anuales que puedan derivarse de la explotación del negocio, que deben ser liquidados anualmente de acuerdo con la cláusula SÉPTIMA del contrato, con la liquidación final que debe hacerse al producirse la disolución del contrato; por lo que el mero hecho de que existan ganancias de la explotación y que deban distribuirse anualmente, no puede tener la consecuencia que se pretende por la parte apelante, como es que tenga derecho al reintegro íntegro de su aportación, puesto que la existencia de esos beneficios o pérdidas debe hacerse valorando en conjunto la explotación y el pasivo correspondiente.

Sexto .- Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega que al existir una solidaridad impropia, el partícipe sí contribuye porque la gestora ha procedido al pago con el dinero que le retiene de forma indebida, con infracción de los artículos 1138 y 1145 del Código Civil .

Alegando que los créditos se contrajeron para beneficio exclusivo de la demanda, no se ha acreditado que la demandada venga abonando todas las cuotas de los créditos solicitados, entendiendo que al haberse suscrito dichos créditos en beneficio exclusivo de la demandada, por lo que la misma en base a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil debe proceder al reintegro al actor de la cantidad de 600.000 €, como consecuencia de las cuotas pagadas de dichos préstamos.

Sobre esta cuestión se debe tenerse en cuenta que fueron las partes las que en la cláusula QUINTA pactaron que la amortización de esos préstamos se haría por el gestor en base al resultado obtenido en la farmacia, y dicho pago se considerará como anticipo a cuenta de los rendimientos derivados del contrato.

De lo pactado por las partes se deduce que el pago de las cuotas de los prestamos de los que son deudores solidarios ambos contratantes, se hicieron a cargo de los resultados del negocio en base al acuerdo de las partes, y por lo tanto se hizo por la existencia de un acuerdo previo, y deberá estarse a la liquidación final del contrato, como se recoge en el fundamento de derecho anterior, a fin de determinar la existencia de beneficios o pérdidas, a fin de liquidar el contrato de cuentas en participación, pues hasta ese momento no se podrá saber si existen esos beneficios o pérdidas, en las que deberá fijarse también el importe del activo y del pasivo.

Por otro lado de las alegaciones del escrito de apelación se deduce que el actor no ha procedido al pago de una sola cuota de los prestamos suscritos, por lo que mal puede repetir contra el otro deudor en base al 1137 del C. civil, cuando no ha existido pago alguno por el que pueda reclamar o repetir contra el otro codeudor, que efectivamente ha hecho los pagos con el resultado del negocio.

Séptimo .- Se alega como motivo de apelación la infracción de los artículos 1101 , 1124 del Código Civil en relación con la jurisprudencia que establece que la mera ausencia de causa en la resolución unilateral del contrato de tiempo indefinido implica la obligación de proceder a la indemnización correspondiente, alegando también que el derecho a la indemnización solicitada por la parte actora y ahora apelante se deriva del abuso de derecho y a la mala fe de la parte demandada, por lo que el ahora apelante tiene derecho a una indemnización en base a los beneficios que ha dejado de percibir el participe , como consecuencia de la resolución unilateral del contrato, en la cuantía fijada en la demanda y en base al informe pericial aportado con ella.

En relación a este concreto motivo del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta que en modo alguno se ha infringido el artículo 1124 del Código Civil , en la medida que las partes en el contrato suscrito, y que fue redactado por el propio apelante, se pactó la facultad de cualquiera de ellas de resolver de forma unilateral el contrato, bien a instancia del partícipe o bien a instancia del gestor, si bien se pactó una duración mínima del contrato de tres años, por lo que al haberse pactado por las partes la facultad de resolución unilateral del contrato, sin necesidad de alegar la existencia de una justa causa, no cabe entender que se ha producido una resolución indebida del contrato, sin que en modo alguno sea aplicable la doctrina legal recogida en el escrito de apelación al presente caso, pues ha sido la voluntad concorde de las partes la que ha previsto la posibilidad de resolución unilateral del contrato a voluntad de cualquiera de las partes, siempre que haya transcurrido el plazo de duración mínimo de tres años, con los efectos pactados por las partes en función de si la resolución lo es a instancia del gestor o del participe.

En modo alguno cabe entender que la resolución del contrato a instancia de la gestora suponga ni un abuso de derecho o mala fe por parte de la gestora, por el hecho de haber instado la resolución del contrato, en base a los motivos y en función de la previsión del propio contrato; por lo que esa resolución en modo alguno puede ser causa o generar un derecho de indemnización a favor de la parte actora en la cantidad reclamada de 1.956.554 € en base al informe pericial aportado con la demanda, informe pericial, que con independencia de la formación técnica de las dos personas que lo han realizado, carece de todo dato objetivo sobre la farmacia adquirida con la inversión realizada, y que se ha hecho en base a datos generales, pero no sobre el volumen de negocio y la realidad concreta del negocio a cuya finalidad se destino la inversión .

Octavo .- Se alega en el apartado OCTAVO del escrito de apelación la infracción de los artículos 1091 , 1124 , 1255 , 1258 Y 1278 del Código Civil , al entender que la demanda ha incumplido el contrato al no haber procedido a la exhibición de la contabilidad del negocio al partícipe, de acuerdo con lo pactado en las CLAUSULAS SÉPTIMA Y OCTAVA, habiendo incumplido el contrato por el gestor.

Como se alega en el escrito de apelación, es cierto que en la cláusula OCTAVA se pactó que el gestor debía rendir cuenta justificada de los resultados y del negocio al final de cada ejercicio, reconociendo al partícipe el derecho al examen de cuentas, en la forma y extensión que se recoge en la cláusula DÉCIMA del contrato.

Del examen de los autos, y a pesar de la relación personal que existió entre la gestora y el participe, es cierto que la gestora en ningún momento ha dado cumplimiento a las obligaciones asumidas en las cláusulas OCTAVA y DÉCIMA del contrato. Ahora bien, el principio de congruencia implica que el órgano judicial debe resolver con arreglo a las pretensiones de las partes, y sobre esta cuestión en el suplico de la demanda se reclama que se declare que D ª Zaira tiene la obligación de presentar toda la información contable, legal y comercial del negocio de farmacia. Ahora bien, en la cláusula OCTAVA del contrato se recoge la obligación que tiene la gestora de rendir cuenta justificada del resultado del negocio de forma anual, y en la clausula DÉCIMA se recoge el derecho del partícipe de examinar por sí mismo, acompañado de una persona experta, las cuentas anuales con todos sus antecedentes; dado que en el suplico de la extensa demanda no se reclama que se condene a la gestora a rendir esas cuentas anuales, ni tampoco a que permita al partícipe el examen de la contabilidad en la forma prevista en la clausula DÉCIMA, esta Sala no puede acceder a declarar, que no a condenar, porque tampoco se pide en el suplico de la demanda, a cumplir esas obligaciones o a permitir el examen de la contabilidad, pues la sentencia incurriría en incongruencia al conceder algo no solicitado en el suplico de la demanda.

Noveno .- Se impugna la sentencia en el pronunciamiento de la condena al pago de intereses desde la fecha de la interpelación judicial, al entender la parte recurrente que la condena al pago debe ser de los intereses desde que tuvo obligación de pago de la deuda por parte del gestor.

Tiene razón la parte apelante en la naturaleza mercantil del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes, cuestión que no se discutía en primera instancia, y que por lo tanto es de aplicación el artículo 316 del Código de Comercio , debiendo por lo tanto venir obligada la demandada al pago de los intereses de los beneficios desde el día en que debió proceder al abono de los correspondientes beneficios, de acuerdo con las cláusulas SÉPTIMA y NOVENA del contrato, de acuerdo con los beneficios anuales recogidos en el informe del perito judicial .

Décimo .- Como último motivo del recurso de apelación se alega la infracción de los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que ha existido una evidente temeridad de la demandada al poder haber cumplido las pretensiones extrajudicialmente , en lo referente a la información y liquidaciones a que venía obligada.

En modo alguno cabe entender que sea temeraria la oposición a una demanda en que frente a una reclamación de 3.975.890 € la condena es al pago de 60.636,71 €.

Undécimo .- Por la representación procesal de Dª Zaira se impugna la sentencia dictada en primera instancia al entender que existe un error en la valoración de la prueba, toda vez que en la cláusula QUINTA del contrato suscrito entre las partes se pactó que la amortización principal de los préstamos solicitados por los partícipes, así como el pago de los intereses, se haría por el gestor en base a los resultados obtenidos con la farmacia, debiendo entenderse tales pagos a cuenta de los rendimientos derivados de esa cuenta de participación. Constando que se ha procedido al pago de 295.732,63 € por cuenta del partícipe para el pago de dichos préstamos; por lo que entiende que el partícipe ya ha percibido esa cantidad a cuenta de los beneficios del contrato de cuentas en participación.

Sobre este motivo del recurso de apelación deben darse por reproducidos los argumentos y conclusiones que se recogen en los fundamentos de derecho QUINTO y SEXTO de esta resolución, pues deben distinguirse los beneficios anuales derivados del negocio de farmacia, que es a lo que se refiere en informe del perito judicial, de los beneficios finales cuando se proceda a la liquidación final del contrato de cuentas en participación, por lo que los pagos realizados por la gestora de las cuotas e intereses de los préstamos solicitados por ambos contratantes, lo ha sido en cumplimiento del acuerdo de las propias partes, debiendo tenerse en cuenta dichos pagos a la hora de proceder a la liquidación final del contrato de cuentas en participación; siendo una cuestión distinta de las liquidaciones anuales que el gestor viene obligado a hacer al partícipe de los beneficios anuales del negocio que se fija en el informe pericial en 121.273,42 €, por lo que no cabe incluir como, se alega en el escrito de apelación, que el partícipe esté percibiendo beneficios doblemente, por un lado los beneficios anuales, y por otro lado el pago de las cuotas de los préstamos porque ambos pagos responden a conceptos y liquidaciones distintas.

Se alega como segundo motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que se omite la aplicación del informe pericial de Los Reales-Decretos de 1193/2011 y 8/ 2010, al entender que el perito no ha tenido en cuenta la normativa contable aplicable la actividad de farmacia.

En este motivo del recurso de apelación se confunde cuál son las normas sobre contabilidad y cuál ha sido el objeto y resultado del informe pericial, toda vez que el objeto del informe pericial, que ha tenido en cuenta la sentencia para fijar el importe de los beneficios, fue el informe pericial propuesto y admitido con esa finalidad, es decir fijar los beneficios anuales que se hayan obtenido con el negocio de farmacia, llegando a esa conclusión a pesar de que la contabilidad del negocio no presentaba la imagen fiel y real del negocio, cuando el deber de llevar una contabilidad ordenada es de la demandada y ahora apelante, y cuando dicha parte incumplió el deber de facilitar la información y contabilidad del negocio al partícipe; sin que se pueda desconocer tampoco la facilidad probatoria que tiene la parte apelante para haber aportado a los autos la contabilidad del negocio, especialmente de la cuenta de pérdidas y ganancias, para acreditar la existencia o no de beneficios, habiéndose limitado a negar la existencia de esos beneficios, cuando obran en su poder la totalidad de los documentos y contabilidad de la que puede deducirse de una forma clara y precisa la existencia o no de ellos, por lo que el único dato objetivo a fin de determinar la existencia de los beneficios y su cuantía, es el informe pericial que se ha tenido en cuenta para su fijación.

De todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba, en especial de la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Duodécimo .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación de la parte actora, debiendo imponerse las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por D ª Zaira a dicha parte.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero el 1 de abril de 2013 en autos de Juicio Ordinario nº 941/2011, se estima el recurso de apelación en el único extremo de condenar a la demandada al pago de intereses de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho NOVENO de esta resolución judicial. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Zaira , con imposición de dichas costas a dicha parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.