Sentencia Civil Nº 163/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 127/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 127/2014

Nº Procd. Civil : 400/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 163

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticuatro de Octubre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCISO Nº 400/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 127/2014; seguidos entre partes, de una como apelante D. Eduardo , representado por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. MATÍAS PRIETO JAMBRINA, y de otra como apelada Dª. Isidora , representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA LOZANO MURIEL y dirigida por el Letrado D. PATRICIO CUADRA BLANCO, y MINISTERIO FISCAL REF: 305/13-11.201/13.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó Auto de fecha 22 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'Estimar parcialmente la petición de modificación de medidas planteada por Eduardo contra Isidora , acordando fijar la pensión de alimentos a cargo de Eduardo en la cantidad de 230€ mensuales por cada una de sus hijas, con las actualizaciones anuales que correspondan por el IPC, manteniéndose el resto de condiciones del convenio'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Eduardo , demandante en el procedimiento de modificación de Medidas tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zamora, se presenta recurso de apelación contra el Auto de fecha 22 de enero de 2014 , por la que se acuerda: 'Estimar parcialmente la petición de modificación de medidas planteada contra Doña Isidora , acordando fijar la pensión de alimentos a cargo de Eduardo en la cantidad de 230 euros mensuales por cada una de sus hijas con las actualizaciones anuales que correspondan por el IPC, manteniéndose el resto de condiciones del convenio'.

Se fundamenta el recurso de apelación en error en la valoración de las pruebas en que incurre el Juez 'a quo', error éste que a entender de la parte lleva a incurrir en incongruencia al Juzgador en la determinación de la nueva cuantía que en concepto de alimentos se establece a favor de sus hijas pues, ante la variación sustancial de las circunstancias que se tiene por acreditada en dicha resolución no cabe acudir a criterios más allá de los estrictamente económicos para el establecimiento de la nueva pensión que se establece en el Auto que se recurre y, sin que los tenidos en cuenta en la sentencia recurrida para su determinación sean compartidos por el apelante. Solicita por todo ello en su recurso de apelación parcial se estime el recurso y se establezca como pensión alimenticia la solicitada de 100 euros mensuales a favor de cada una de sus hijas.

Conferido traslado a la contraparte ésta se opuso al recurso, y solicita su desestimación al entender que los criterios tenidos en cuenta por el Juzgador para su determinación son conformes a derecho. El Ministerio Fiscal no presentó alegaciones.

SEGUNDO.- Vista la controversia que mantienen las partes en el presente recurso y la posición que sigue defendiendo el demandante en el recurso de apelación, no está de más el realizar una serie de consideraciones sobre el derecho de alimentos de los hijos menores cuya drástica disminución interesa el apelante.

El art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

La STS, Sala 1ª de 1 marzo 2.001 , recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2.002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil en el que nos encontramos.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso la pensión de alimentos a favor de las dos hijas del matrimonio fue establecida por medio de sentencia de fecha 19 de enero de 2.009 en autos de procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, aprobándose el convenio regulador suscrito por las partes en el que se estableció una pensión alimenticia a favor de cada una de las hijas de 300 euros mensuales, revisables anualmente conforme al IPC. En aquel momento el apelante tenía unos ingresos netos que rondaban unos 1500 euros al mes, así es reconocido por el mismo en los presentes autos, por lo que voluntariamente dicho progenitor establece aproximadamente, el 40% de sus ingresos por el trabajo para el pago de la pensión alimenticia.

A la fecha de interponer la demanda de modificación de medidas dicho alimentante manifiesta que sus ingresos se han reducido drásticamente toda vez que en la actualidad esta percibiendo prestación como desempleado por importe de 426 euros al mes, lo que lleva a su pretensión de modificación de la pensión alimenticia acordada en el 2.009, solicitando se establezca la suma de 100 euros mensuales.

A la vista de lo anterior y no resultando discutido en la apelación la variación sustancial de las circunstancias que han de llevar a la modificación de las medidas económicas establecidas en la sentencia pues, no ha sido impugnado el recurso por la parte apelada, ha de tenerse en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , que es el alimentante el que ha de justificar con plenitud de transparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, y de no hacerlo, o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos. Así se han manifestado distintas Audiencias Provinciales entre las que se señala la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2.007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

Dicho lo anterior y revisado por esta Sala lo actuado en la instancia, visionado del acto de juicio y toda la prueba practicada en el mismo, documental aportada por las partes e interrogatorio de aquellas resulta, tal y como se desprende de los propios documentos aportados por el demandante al acto de juicio, extractos de la cuenta del Banco Popular donde le hacen el ingreso del paro, que en dicha cuenta se le hace igualmente otro ingreso de 500 euros mensuales, circunstancia esta que lleva a tener por acreditado que sus ingresos no se limitan a la percepción del desempleo sino que ascienden a la suma de 926 euros al mes.

Este dato, unido al resto de las circunstancias que valoradas por el Juzgador 'a quo' suponen indicios suficientes de que el patrimonio del demandante, con vivienda en propiedad sin carga alguna, con vehículo igualmente de su propiedad sin carga que le grave, lleva a entender de la Sala y de acuerdo con la doctrina anteriormente transcrita, que el actor no ha acreditado en los presentes autos que carezca de ingresos o patrimonio suficiente para hacer frente a la pensión alimenticia que le ha sido fijada en el auto recurrido, pues los signos externos y pruebas indirectas obrantes en autos permiten concluir que el demandante tiene ingresos y signos exteriores de vida que le permiten hacer frente a la pensión alimenticia que le ha sido minorada en aquella resolución y sin que el contexto económico actual, con una situación de desempleo ciertamente alarmante, pueda tenerse por decisiva para atender la posición defendida por aquel pues por la edad del mismo y posible mejora del mercado laboral las posibilidades de encontrar empleo por su parte o establecerse por su cuenta, como parece ha sucedido, no se encuentran cerradas al objeto de variar con carácter permanente una cuantía alimenticia para sus hijas que esta Sala, considera compartiendo el criterio del Juzgador de instancia, mínima e insuficiente para atender las necesidades de los alimentistas.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia, entendiendo correcta la nueva cuantía establecida por alimentos de 230 euros mensuales por cada una de sus hijas.

CUARTO.- Costas. No ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación parcial formulado por la representación procesal de D. Eduardo , contra el Auto de fecha 22/01/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, DEBEMOS confirmar dicha resolución con todos los pronunciamientos mantenidos en la misma.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.