Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 265/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 265-15.
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena.
Juicio verbal nº 701-13.
S E N T E N C I A Nº 163/15
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a nueve de septiembre del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 265/15 los autos de Juicio Verbal
nº 701/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandante D. Hernan que ha intervenido en esta alzada en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Señor Quiles Galvañ y defendida por el Letrado Señor Valiente
Navarro y siendo apelado la parte demandada Dª. Amparo representada por la Procuradora Sra. Martinez
López y defendida por el letrado Señor Gandia Navarro. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en calidad
de apelado.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de Villena y en los autos de juicio verbal nº 701/13 en fecha 3 de Octubre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Hernan , representado por el Procurador D.

Celedonio Quiles Galván, contra Dña. Amparo , y en consecuencia acordar no haber lugar al establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida. Así mismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: A) Se atribuye la patria potestad del menor Remigio a ambos progenitores. B) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre. C) Régimen de visitas: En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o del colegio (o en su defecto a las 17:00 horas) hasta el lunes, que será llevado por el padre a la guardería o al colegio (en su defecto a las 09:30 horas en el domicilio materno); y dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida de la guardería o colegio (en su defecto, las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas. - Vacaciones de verano: se entienden por tales las escolares, desde el último día lectivo anterior al comienzo de las vacaciones hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas.

Se repartirán por igual entre los progenitores por periodos quincenales. A falta de acuerdo, los años pares la primera quincena corresponderá a la madre, y los años impares al padre. Hasta que el menor cumpla cinco años de edad, durante la quincena en que el menor se encuentre con uno de los progenitores, el otro podrá tenerlo en su compañía una tarde intersemanal, desde las 17 horas hasta las 20 horas. En defecto de acuerdo, será la tarde del día miércoles. - Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. - Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si las vacaciones escolares fueren distintas se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en el mismo sentido alterno mencionado. Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales (salvo lo dicho sobre las vacaciones de verano y hasta que el menor cumpla cinco años), correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio del último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto el último día festivo a las 20:00 horas. En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día, de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El progenitor que lo tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor la ropa y documentación relativa al mismo que pudieran necesitar durante la estancia, como DNI, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del hijo. Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo. D) Pensión de alimentos. El padre deberá abonar la cantidad de400 euros mensuales , por meses anticipados dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme al Índice Oficial de Precios al Consumo. En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, entre otros, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afilados los hijos o hijas menores, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, con la conformidad de los dos progenitores.

Las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. E) Uso de la vivienda familiar. Se atribuye al menor y a la progenitora bajo su custodia queda, hasta que el menor sea mayor de edad o independiente económicamente, o hasta que la madre adquiera otra vivienda. Todo ello, sin imposición de costas procesales'.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 265/15.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8 de Septiembre de 2015 y siendo designada ponente la Iltma. Sra.

Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .- Insiste el progenitor demandante en el recurso que plantea frente a la sentencia de instancia, en la necesidad y conveniencia de que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida respecto de su hijo menor Remigio nacido en fecha NUM000 de 2010.

Funda el apelante su recurso en el error en que incurre el juzgador en la valoración de la prueba, tanto respecto de la atribución de la custodia a la madre, como respecto del importe de la pensión de alimentos fijada, alegando la carencia de ingresos.

Recurso al que se opone la parte apelada, progenitora custodia y el Ministerio Fiscal, quienes interesaron la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- Por lo que respecta a la cuestión relativa al régimen de custodia compartida, o subsidiariamente ampliación del régimen de visitas. Es cierto que el número 2 del artículo 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece como regla general, que la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del precepto citado los factores que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Por otra parte es de señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia mas deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».' Y la STS de 29 de Abril de 2013 dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente', véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art.

80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.' Y sigue diciendo mas adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' Así mismo es de destacar la reciente STS de 2 de julio de 2014 , que señala 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' Corresponde por tanto al Juez, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, valorar si debe o no adoptarse la medida de custodia compartida, partiendo siempre de cuál sea la situación más beneficiosa para el niño, de conformidad con el principio 'favor filii'.

En el presente caso la sentencia de instancia en cuanto al régimen de custodia entendió que a la vista del contenido de los informes psicológicos y psicosocial obrante en el procedimiento, no se daban todas las circunstancias necesarias para que se pudiesen llegar a una custodia compartida.

Valorada toda la prueba practicada en el presente procedimiento, comparte esta Sala plenamente las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia, pues no hay duda de la habilidad parental del apelante, para el cuidado y educación del menor pues tanto en los informes de parte como en el informe elaborado por el perito judicial se pone de relieve la habilidad parental del recurrente, si bien son manifiestas las malas relaciones entre los padres que de momento hace inviable el régimen de custodia compartida ,pues esto perjudicaría al menor, sin perjuicio de que en caso de que cambiasen las circunstancias pudiese establecerse el régimen de custodia compartida.

Tercero .- En relación a la pensión de alimentos solicita el recurrente la rebaja de la pensión a la suma de 225 €/mensuales, al ser las necesidades del menor de unos 200 ó 300€ al mes.

Tampoco procede acceder a dicha petición al considerar la Sala adecuado el importe de la pensión fijada, en atención a los ingresos que el mismo manifestó obtener entre 1.500 y 1.600€/mes.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Quiles Galvañ representación de Hernan contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Villena en fecha 3 de octubre de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.