Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 26/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 260 (VC-20-151) 15

PROCEDIMIENTO Juicio Verbal 1323/14

JUZGADO Instancia num. 1 Alicante

SENTENCIA Nº 163/15

Ilmo.Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de julio del año dos mil quince

El Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto los autos de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad, dimanante de Procedimiento Monitorio 369/14, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante con el número 1323/14 y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Cofidís S.A., Sucursal en España, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . María Jesús Pastor Abad y dirigida por el Letrado Dª . Mara Gara Jodar; y como parte apelada el demandado, D. Juan Ignacio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª : Mirna Gisel Moscoso Arrúa y dirigido por el Letrado Dª : Raquel Tarancón Martínez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1323/14, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Manjón Sánchez, en nombre y representación de Cofidís S.A., Sucursal en España, frente a Juan Ignacio y, en su consecuencia, condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 1.516,39 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago o consignación. No se hace expresa condena en costas.' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes. Tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 9 de junio de 2015 donde fue formado el Rollo número 260/VC-20-151/15. Designado el Magistrado a quien por turno corresponde el conocimiento del recurso de apelación, se señaló para Sentencia el día 23 de julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes relevantes del caso son los siguientes.

Cofidís S.A., Sucursal en España (en lo sucesivo, Cofidís), interpuso el día 11 de febrero de 2014 demanda de Procedimiento Monitorio contra D. Juan Ignacio por impago del préstamo personal concertado entre las partes por contrato privado firmado el día 3 de noviembre de 2008, siendo la suma inicialmente prestada la suma de 600 euros con un interés anual nominal del 22,12% (TAE 24,51%), habiéndose luego hecho disposición de otras sumas hasta un capital prestado final de 5.028 euros.

Como el demandado dejara de abonar con regularidad las cuotas de devolución del préstamo desde mayo de 2012, Cofidís dio por vencido el préstamo de forma anticipada el 21 de septiembre de 2013, formulando liquidación de deuda por un total de 4.131,33 euros, comprendiendo en dicha cifra el pendiente de reintegro - 3.312,96 euros-, el importe debido por interés remuneratorios -549,98 euros-, la comisión por impago -40 euros- y la indemnización pactada -8% sobre capital pendiente de amortización-, cifrada en 228,39 euros.

El demandado formuló oposición a la pretensión tras ser requerido de pago alegando pluspetición e infracción de la legislación tuitiva de los consumidores.

La Sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda pues, reconociéndose por el prestatario adeudar parte del capital, examina la validez de las cláusulas sobre intereses remuneratorios -5ª y 6ª- para concluir que son nulas por falta de transparencia de inclusión y de comprensión por un consumidor medio, aplicando el mismo criterio también para la 8ª -comisiones de devolución- respecto de la cual considera además que no está justificado el servicio a que responde la comisión ni su prestación, rechazando sin embargo pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula 9ª relativa al incumplimiento de obligaciones.

La demandante, en claro desacuerdo con tales conclusiones, ha interpuesto recurso de apelación.

Cofidís plantea sobre la base de un alegato general de error en la valoración de la prueba que incluso vincula al artículo 24 CE , dos cuestiones, la anulación de las cláusulas sobre intereses y, en segundo lugar, la anulación de las cláusulas sobre gastos, trasladando en relación a lo primero tres argumentos que contrarían la declaración de nulidad, a saber, que los intereses remuneratorios son parte del precio y elemento esencial del contrato y por tanto, elemento ajeno al control de abusividad y contenido - art -4-2 Directiva 93/13 -, sin que el criterio de transparencia que aplica la Sentencia de instancia tenga base dado que las cláusulas 5ª y 6ª no presentan en su contenido duda ninguna, como tampoco los conceptos financieros TIN y TAE, que aparecen resaltados en el contrato, fijándose a la postre con claridad los intereses remuneratorios conforme a los criterios de inclusión y transparencia de la legislación de consumo -art 5-5 LCGC y 80-1 LGDCYU. Señala en segundo lugar que no se dan tampoco los criterios para declarar la nulidad de los intereses como usurarios y, en tercer lugar, que no pueden ser minorados porque cumplen con la media del mercado, con la normativa de los servicios bancarios y no se trata de intereses a los que se refiere la Ley 16/11, art 20-4º para descubiertos en cuentas bancarias; y en relación a la cláusula 8 ª, sobre las comisiones por impago de cuotas, argumenta que tienen por finalidad mitigar los gastos bancarios que genera el impago a Cofidís, siendo la comisión de devolución una cláusula generalizada en la contratación de que se trata, no siendo abusiva conforme a los criterios que explica en el propio recurso.

SEGUNDO.-Tiene razón el apelante cuando excluye del control de contenido el precio en tanto elemento esencial del contrato. Pero también conoce que el control de transparencia constituye una excepción a dicha limitación.

En este sentido se pronuncian las STS 406/2012, de 18 de junio ), y 241/2013, de 9 de mayo que, con justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , señalan que aunque el control de contenido no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ello lo es '...siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Parece por tanto evidente que sí es posible el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación cuando no es transparente.

Sobre qué se entiende por transparencia, las STS 406/12, de 18 de junio y 241/13, de 9 de mayo han señalado que es aquella que ' ...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Si hay una forma de contratación que se somete al parámetro del control de transparencia es, sin duda, la contratación de adhesión con consumidores donde rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación que presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Es por ello que la jurisprudencia señalada ha valorado la ausencia de una información suficiente por parte de la entidad financiera banco y de sus consecuencias y la inclusión de elementos propios del precio ocultos o disimulados entre cláusulas financieras al entender que en estos casos se provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de una suficiente y adecuada información proporcionada por el banco en la fase precontractual.

Por tanto, en caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

En relación a todo ello, la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ) establece que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que ' esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap. 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye que ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (ap. 73).

En el mismo sentido se ha pronunciado también la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 (Jean Van Hove/CNP Assurances SA).

TERCERO.-Teniendo en cuenta la doctrina expuesta es que procede examinar el caso que nos ocupa donde las cláusulas controvertidas aparecen en un préstamo personal comercializado con un consumidor a distancia lo que implica, desde un punto de vista del régimen jurídico aplicable a esta contratación, que se rige específicamente por la Ley 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, a la que de hecho se remite el propio contrato -condición general 19 del contrato- y cuyo contenido deberá ser valorado en relación a las cuestiones suscitadas.

Del examen del contrato -doc nº 1- lo que se constata es que en la cláusula sobre 'coste del crédito' -cláusula 5ª- y sobre 'cálculo de los intereses' -cláusula 6ª- tiene como efecto el que el préstamo personal lo sea a interés variable, que se describe en su modalidad TIN y TAE, siendo el parámetro que determina la variabilidad no el mercado, como en el caso de los hipotecarios, sino saldo pendiente de la 'línea de crédito', es decir, el importe dispuesto, estableciéndose en la cláusula 5ª hasta tres tramos distintos en atención a aquél criterio, destinándose la cláusula 6ª a albergar una fórmula matemática ( I-(A x i x do)+ ? n (Dn x i x d1) - ? (Rr x I x d2) - (P x I x d3) n=0 r=0) que sólo al experto le permite calcular el interés diario que devenga el crédito conforme a la ratiode la cláusula en cuestión.

Pues bien, a poco que proyectemos lo expuesto sobre la exigencia de transparencia, que va más allá de la redacción de la cláusula y por tanto, más allá de su claridad y comprensibilidad para el consumidor, resulta evidenciado que ni el contrato en su conjunto ni en particular las cláusulas litigiosas, superan tal control, esto es, que se conociera en base a aquellas el precio del préstamo a lo largo de su vida e incidencias.

El contrato de préstamo de que se trata se asemeja más que aún simple préstamo a un contrato de apertura de crédito mediante el cual la entidad financiera pone a disposición del cliente sumas de dinero a través de distintos medios que le permiten la disponibilidad de esas sumas a medida de sus requerimientos, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados. De hecho en la demanda se describe el contrato de crédito, con el nombre comercial de 'créditos revolving' como un contrato que permite solicitar y obtener sucesivas disposiciones que se soliciten a través de diversos canales creados al efecto (llamada telefónica, fax, internet o SMS), permitiéndose la ampliación del importe inicial.

Y es a partir de esta característica del préstamo que el cliente asume el pago de cuotas mensuales en función de la 'línea de crédito', es decir, de lo dispuesto o solicitado. Y lo que conoce, porque se le informa con relativa claridad, de la cuota que debe abonar de manera mensual y la que le puede corresponder en función de hasta determinadas cantidades, apareciendo en el frontispicio de la solicitud del crédito un recuadro con cinco tramos de disposición. Nada se especifica sin embargo, sobre el coste o precio del crédito en él, por más que también en el recuadro inicial haya un ejemplo para el caso de disponibilidad de 500 euros, caso para el que se indica el TAE aplicable. Pero sólo este ejemplo se dedica al precio con el agravante de que ni siquiera tiene correspondencia con el importe inicialmente dispuesto por el demandado -certificación cuenta BANKIA, folio 40-.

A partir de esta deficiente información, el precio del crédito de que se dispone se rige por las condiciones generales que aparecen en el reverso de la solicitud. Entre ellas, las cláusulas ahora en cuestión, 5ª y 6ª, que, en contraste con la información que resulta del cuadro del anverso del contrato que describe cinco tramos, subdivide el precio del dinero dispuesto en tres tramos.

Con esta forma de articular el contrato lo que se consigue al final es que el cliente ignore cual es el interés que se le aplica en el inicio y en discurrir de la disposición de otras cantidades.

Por otro lado, el hecho de que el interés remuneratorio no aparezca sino entre un conjunto de condiciones generales en el reverso del contrato, no sólo no aporta la claridad que se pretende sino, en realidad, todo lo contrario. En ello influye no sólo junto la ubicación de la cláusula entre otras tantas entre la que no se destaca, sino también el conocimiento general que puede presumirse en el cliente a quien se le presenta como información precontractual únicamente, la solicitud que constituye el propio contrato.

Esta circunstancia lo que pone de manifiesto que hubo falta absoluta de información precontractual, con infracción de lo dispuesto en el artículo 7-1 y 9 de la Ley 22/2007 que expresamente impone al proveedor del servicio -Cofidís en este caso- el deber de ...suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que éste asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distincia, al menos información.., entre otros aspectos, del precio, lo que debe hacerse con antelación a la posible celebración del contrato, de forma diferenciada del propio contrato -art 9-1- y de manera '... clara y comprensible por cualquier medio que se acepte a la técnica de comunicación a distancia utilizada...' -art 7-2-.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la de que ni hay claridad en la inclusión de las cláusulas relativas al precio del contrato (que además incumplen la normativa sobre condiciones generales como después señalaremos), que son cláusulas que aparecen como parte de un amplio clausulado general de modo indiferenciado y todo concentrado -con las exigencias tipográficas que ello implica- en el reverso del contrato, ni desde luego cumplen con la condición de transparencia que hemos descrito con la jurisprudencia europea como parámetro de validez de cláusulas predispuestas pues no sólo no se suministra la obligada información precontractual por la entidad financiera sino que tampoco resulta del contrato la posibilidad de comprender las consecuencias económicas del mismo, por más que sea evidente para el consumidor que el préstamo conllevará el pago de intereses incluidos como parte-alícuota de la mensualidad que de forma global constituye la obligación de pago que asume, sin olvidar a la hora de valorar la suficiencia o no de la información contractual, que en el caso que nos ocupa el prestatario es pensionista de 623 euros, obligado a acudir al régimen de justicia gratuita para oponerse a la petición de la entidad financiera lo que indirectamente pone de manifiesto el nivel financiero escaso que puede tal persona tener.

CUARTO-Todo lo anterior nos permite realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor como el demandado y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable y en qué consistían tales variables, cuál era el índice de referencia, y, lo que ahora interesa, cual sería el interés que abonaría en función de las cantidades que dispusiera.

La entidad financiera no cumplió con el deber especial de comprensibilidad real de las cláusulas relativas a los intereses o precio del préstamo en el curso de la oferta comercial porque incumplió con su deber de información precontractual.

En segundo lugar, tampoco el documento contractual -oferta y contrato en uno- goza de transparencia. Tramos de tasa de interés diferenciados de tramos de cuotas, conceptos TIN/TAE, fórmulas de matemática financiera, constituyen contenidos clausulares que sin una debida explicación y una información puntual, constituyen aspectos de muy difícil comprensión para un consumidor como el descrito. Ni hay en las cláusulas criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor pueda evaluar el precio de sus disposiciones de capital a pesar de que a los efectos del principio de transparencia constituye un elemento significativo en la formulación básica de la oferta en este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable.

Si a ello se une la falta de constatación, no sólo de la ausencia de una información precontractual sino también post-contractual, que desde luego no consta, la conclusión que se alcanza no es otra que la de considerar que lo dispuesto en la Sentencia de instancia es conforme a la doctrina expuesta y que las cláusulas en cuestión son nulas al ser abusivas por falta de trasparencia, con el efecto de la no aplicación de las mismas, lo que en absoluto constituye un criterio de injusticia sino la proyección del efecto propio de la eliminación de unas cláusulas que, por ser abusivas, no son aplicables, no siendo posible, en efecto, moderación alguna - STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco de Crédito S.A: y STJUE de 21 de enero de 2015, asuntos Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13 y C- 487/13, Unicaja Banco S.A.-.

Resulta inútil por tanto, analizar la naturaleza usuraria del interés remuneratorio fijado en el contrato.

QUINTO.-En relación a las comisiones, (indemnizaciones y otros gastos), afirma el apelante que el devengo de éstas por impago se contienen en la cláusula 8ª que es común y ordinaria en este tipo de servicios, que deriva del previo incumplimiento contractual por parte del prestatario y que tiene por finalidad la de mitigar los gastos bancarios que se genera con la devolución de los impagos a Cofidís y los costes para la gestión de recobro de la deuda, que se cifra en 11,52 euros por mes conforme al desglose que aporta, señalando que el precio final por impago es de 21,42 euros si bien se fija un precio fijo de 18 euros por cada cuota devuelta, cláusula que en resumen, no considera la parte apelante que sea abusiva.

Pues bien, también respecto a la liquidación efectuada por COFIDIS la sentencia de instancia tacha de abusivos los gastos de 18 euros cada vez que el recibo era devuelto.

Entiende este Tribunal en cuanto a la cláusula 8ª, que es procedente ratificar la sanción de nulidad aplicada por el Juez a quodado que al igual que en el caso de las cláusulas sobre intereses remuneratorios, dicha cláusula está redactada en forma tal que es de difícil lectura, que se integra sin firma alguna al dorso de contrato en el apartado de condiciones generales, entre otras diecinueve.

Si a ello se une que también se infringe la legislación sobre condiciones generales de contratación dado que en caso alguno consta que la demandante informase expresamente al prestatario de su existencia, ni que le entregase un ejemplar de la solicitud -art 5-1 LCGC-, que la referencia a las comisiones de devolución se insertase en alguna documentación (que tampoco consta que existiese), o que, de cualquier otra forma, se garantizara al demandado una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración -art 5-3 LCGC-, cabe concluir que no hubo una verdadera aceptación de las condiciones generales que contenían dichas comisiones (art. 5.1 LCG) y que, en consecuencia, no se incorporaron al contrato ni, por ende, pueden invocarse en la relación negocial habida entre las partes -art 7-a) LCGC-.

También debió impugnarse y declararse la nulidad de la cláusula 9ª, pues aunque la propia entidad Cofidís manifiesta que no reclama intereses moratorios es lo cierto que en el contrato se encubren bajo la denominación 'Incumplimiento de obligaciones' -cláusula 9ª-, intereses moratorios cuya naturaleza tiene, sin duda ninguna, la cláusula cuando impone el pago de un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. De hecho la recurrente reconoce en su demanda que las cláusulas octava y la novena son utilizadas para liquidar conforme a lo pactado en las mismas y es en base a la 9ª que reclama 228,39 euros -Doc nº 2 demanda- en concepto de gastos e indemnización por vencimiento anticipado.

En suma, ocultación denominativa y simulación contractual en el marco de una cláusula intransparente que debía haber sido declarada nula. Pero es lo cierto que ni se ha promovido la nulidad y, sobre todo, que en la instancia no se ha considerado abusiva al entenderla clara y comprensible sin que dicha declaración haya sido impugnada, todo lo cual impide al Tribunal un pronunciamiento acorde con lo expuesto.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia en sus propios términos.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso formulado por Cofidís S.A., Sucursal en España ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

SÉPTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Cofidís S.A., Sucursal en España, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . María Jesús Pastor Abad, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante en fecha 21 de noviembre de 2014 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito hecho por Cofidís para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, siendo firme en derecho.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncia, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-