Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 176/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00163/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 210/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Tinero, Rollo de Apelación nº176/15, entre partes, como apelante y demandante DON Gines , representado por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Florina García González, como apelado y demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,representado por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Sánchez Rodilla, y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinte de febrero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Manuel Ramos Fernández en nombre de D. Olegario frente a la entidad BBVA, y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Gines , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Esto es de lo que se trata: Don Gines se vio implicado, en calidad de demandado, en un proceso instado por Doña Santiaga , quien estuvo casada con su sobrino Don Carlos Alberto , ejercitando acción de daños y perjuicios, que dio lugar a los autos KAC 2009-1581 de los Tribunales de San Juan de Puerto Rico, siendo que la ampliación de la acción frente a Don Gines se sustentó en razón de un informe emitido por In Situ Grupo Consultor, S.A., relativo a cuentas y movimientos bancarios de Don Gines y su hermano Don Olegario , que fuera encargado por la Letrada Doña Amparo , contratada a su vez por Doña Santiaga , y del que resultaría, según alegó la demandante de aquel juicio, la participación de Don Gines en una operación de desvío de fondos de sociedades participadas por la sociedad de gananciales del que fuera el matrimonio constituido por Doña Santiaga y su sobrino.

Como es que aquella información se refiere a cuentas abiertas por Don Gines , sólo o en cotitularidad con otros, en el BBVA, aquél demanda a éste por infracción de su derecho a la intimidad e infracción contractual o extracontractual de su deber de reserva o secreto, solicitando la indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y morales derivados de su llamada a aquel proceso.

El demandado se opuso a la demanda negando cesión alguna de datos del actor en su poder y el tribunal de la instancia rechazó la demanda al no tener por acreditada la denunciada cesión dado el resultado de la prueba (la Letrada señora Amparo negó toda relación con Doña Santiaga y en el mismo sentido se pronunció el representante de In Situ, que rechazó que el informe aludido hubiese sido confeccionado y emitido por ellos).

El actor no se conforma acusando defectuosa valoración de la prueba a partir de la premisa de que los datos del informe litigioso son veraces y sólo pueden tener como fuente los almacenados y tratados por la demandada.

SEGUNDO.-Como se ve, el presente proceso no es sino una extensión del recientemente examinado y resuelto por este tribunal en su Rollo de Apelación nº 160/15, relativo al recurso de apelación interpuesto por Don Olegario en razón a los mismos hechos, valiéndose de iguales o similares medios probatorios, como también de similar argumentación para la defensa del recurso.

La única diferencia reseñable quizá está en que en el otro proceso la demanda era imprecisa sobre si las demandadas habían cedido los datos del informe litigioso fundando en esto la acción o si su basamento tanto comprendía esa posibilidad como la de acceso no autorizado por un tercero a la base de datos de las entidades bancarias, lo que dio pie a que en el escrito de recurso el allí recurrente sostuviese que la sentencia de instancia errase al identificar el objeto del proceso con sólo la cesión, pues, se decía, era más amplio al venir más correctamente configurado por el hecho de que un tercero tuvo acceso a la información bancaria.

En el caso de estos autos la demanda imputa a la demandada una cesión inconsentida y no autorizada de sus datos bancarios (hecho 4 de la demanda y FD IX), pero ello no empece a que las consideraciones hechas en aquel otro procesado sean plenamente trasladables a éste.

Dijimos en nuestra sentencia del Rollo de Apelación nº 160/15 ' Lleva razón el apelante en lo que respecta a que el objeto del proceso no se concretó a que la infracción del derecho a su intimidad se hubiese producido porque las entidades demandadas hubiesen facilitado indebidamente a tercero datos relativos a cuentas de su titularidad sino, más ampliamente, a que un tercero, 'In Situ', accedió a eso datos, imputando ese resultado a la conducta desarrollada por las demandadas.

En efecto, aún cuando el escrito rector no se manifiesta con la debida precisión, pues a lo largo de la narración de los hechos mezcla indiscriminadamente la afirmación de la cesión de datos con la del acceso (que como se expondrá más adelante no pueden ni deben confundirse, pues obedecen a distinta operativa y afectarían a distinta obligación concerniente a las entidades demandadas), llegando a puntualizar en su hecho segundo que 'no se sabe como (in situ) tuvo acceso a la información bancaria', en la Audiencia Previa, al fijar los hechos controvertidos, dejó constancia clara de que la demanda no se contrae a que los demandados hubieran cedido voluntariamente a tercero los datos del informe (lo que subrayó, ni siquiera daba por cierto) sino a que ese acceso o cesión efectivamente se produjo.

Esta precisión es relevante porque los deberes de la entidad bancaria respecto de los datos litigiosos no se concretan sólo al secreto debido de guardar sobre los mismos, sino que también es su deber garantizar su seguridad para evitar, entre otros peligros, al acceso no autorizado de terceros.

Así, la protección de los datos de carácter personal vino concebida en un primer momento como un aspecto de la intimidad (así art. 12 de la D.U.D.H por resolución del 10-12,1.984 de la Asamblea General y en este sentido la STC 642/1986, de 23 de julio , y el A. 827/87, de 8 de julio , que vinculan el secreto bancario o deber de reserva de los bancos con el derecho de la intimidad), si bien ha ido ganando terreno la consideración autónoma de la protección de datos como derecho específico, siquiera necesariamente conectado con el derecho fundamental a la privacidad (en este sentido Convenio del Consejo de Europa 108 de 28 de enero de 1.981 para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal) y en esta idea se inscribe nuestra Ley de Protección de Datos de Carácter Personal LO 15/1999, de 13 de diciembre (que introdujo en nuestro ordenamiento la Directiva 95/46 CE), en cuanto en su artículo 1 declara que su objeto es garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, su honor e intimidad personal y familiar, de modo que es de aplicación al caso la meritada Ley, como norma especial, además de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo y, por supuesto también la DA 1º de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito Ley 26/1988 (derogada por la Ley 10/2014 de 26-6, pero vigente a la fecha de los hechos) que recoge el deber de reserva de las entidades de crédito.

Pues bien, la L.O.P.D. 15/1999, entre los principios que debe de regir su tratamiento, recoge dos que son los que aquí interesan, uno el deber de secreto (art. 10 ), de acuerdo con el cual el responsable del fichero y quienes intervengan en su tratamiento están obligados al secreto profesional; otro es el deber de seguridad, contemplado en el art. 9; conforme a este principio el responsable del fichero y/o el encargado de su tratamiento deben adoptar las medidas de seguridad de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos personales almacenados evitando su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado de acuerdo con el estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural.

Dicho principio y norma es desarrollada por el título VIII del Reglamento que, a su vez, desarrolla la LO (aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre), artículos 79 y ss., que clasifica en tres los niveles de seguridad, incardinando aquéllos de los que sean responsables las entidades financieras y vengan destinados a fines propios de la prestación de servicios financieros en el nivel medio ( art. 81.2D ).

Esto así, la fórmula amplia de imputación de responsabilidad a que recurre el actor y en la que se sustenta la demanda tanto abarca la posible infracción del deber de secreto como del de seguridad, y uno y otro merecen distinto tratamiento en orden a la distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), pues así como la prueba de la cesión indebida debe recaer sobre quien así lo afirma, pues lo contrario (la no cesión) supondría la prueba imposible de un hecho negativo; si lo implicado fuese el deber de seguridad, corresponde a quien almacena y trata los datos la prueba de que ha adoptado un nivel de protección y seguridad de su almacenamiento y tratamiento acorde al estado actual de la tecnología y la naturaleza de los datos y sus posibles riesgos y, de igual modo, distinto es el régimen de la responsabilidad que pudiera derivarse de uno y otro, pues así como la infracción del deber de secreto abarcaría toda cesión de datos no autorizada ni amparada legalmente, tanto fuese consciente y voluntaria como producto de la negligencia activa u omisiva; la del deber de seguridad debe evaluarse en función del medio empleado por el tercero para acceder a los datos y al protocolo o nivel de seguridad adaptado por quien trata o almacena esos datos, pues ya se ha visto que el nivel de seguridad exigido por la norma no pretende ser absoluto sino acomodado al estado de la técnica y la naturaleza y riesgos propios de los datos de que se trate.

Ahora bien, sea lo uno o lo otro, en el supuesto examinado, corresponde al accionante la prueba del hecho constitutivo o que le sirve de base para accionar, cual es que los datos del informe que atribuye 'In Situ' fueron obtenidos por tercero accediendo a los datos incorporados y tratados por los demandados; o dicho de otro modo, que la fuente de información de que se valió el tercero fueron las entidades demandadas.

El actor da por cierto y como incontrovertible este hecho, así como el de que los datos del informe son veraces, y no ocurre ni lo uno ni lo otro.

Al respecto, el resultado de la prueba testifical atinente a los sujetos que en la demanda se vinculan a la elaboración del informe (la Letrada señora Amparo y el Consultor de In Situ) ha sido negativamente contundente. La dicha Letrada negó toda vinculación con Doña Santiaga y el representante de 'In Situ' rechazó que el informe litigioso hubiese sido elaborado por su consultoría.

Respecto de la primera, la recurrente advierte sobre su falta de fiabilidad pues, a su juicio, su declaración estaría influida por su posible implicación en un delito (la obtención de los datos de las cuentas titularidad del actor) y apunta que, al declarar, reconoció que el padre de Doña Santiaga había mantenido contacto con uno de los Letrados del despacho, lo que, aún de ser así, no añade nada concluyente que afecte a la fiabilidad de su declaración, y lo mismo cabe decir del hecho de que se aporte un sobre de correspondencia dirigida por 'In Situ' a Doña Amparo (folio 18).

Don Pedro Miguel , que declaró en su condición de representante de 'In Situ', exhibido que le fue el doc. 1 de la demanda, rechazó su autoría señalando que el papel carecía del membrete de la Consultoría y no estaba firmado y fechado y negó haber recibido encargo alguno de Doña Santiaga o de la precitada testigo señora Amparo .

Sus declaraciones vienen corroboradas por la resolución de 27-2-2.013 de la Agencia de Protección de Datos archivando la denuncia presentada por el actor por la revelación en el tan dicho informe de los datos de las cuentas de su titularidad (folio 29 y ss.). Dicha resolución explica que el contenido del dicho informe no se corresponde con la actividad principal de 'In Situ' (y así resulta de la publicidad que de la misma hace en vía telemática folio 19) y como accedió al sistema informático de la entidad para corroborar la afirmación de ésta de su desvinculación con el informe litigioso.

Pero es que en el propio informe se hacen afirmaciones que ponen distancia en cuanto su posible vinculación con el acceso a las bases de datos de las demandadas, como es que expresamente se dice que 'por otro lado y como ya se puso de manifiesto desde un principio, la dificultad que entraña el acceso a este tipo de datos impide tener listados de movimientos' (folio 23), afirmación que tanto significa, de un lado, que no fue posible el acceso a las bases de datos de las entidades demandadas, pues de ser así no se entiende por qué no habría de ser posible que tuviese listados de movimientos y, de otro, que los que luego reproduce no debieron obtenerse de aquella fuente de información.

Ciertamente, de ser absolutamente veraces los datos del informe, pudiera admitirse la existencia de un principio de prueba sobre el que construir la presunción racional de la que el actor parte de que los datos proceden necesariamente de los ficheros de las entidades demandadas, para cuya corroboración o destrucción bastaba con que una y otra parte contendientes aportasen documental relativa a esa información que obra en poder de los demandados, estando ambas partes en igualdad de posición y medios para la incorporación de esa prueba ( art. 217.7 LEC ) y desde luego sin que, a esos fines, las demandadas estuviesen constreñidas por su deber de reserva o secreto, pues el adverso es el propio titular de las cuentas.

Pero esa prueba no se practicó y tampoco es que los demandados hayan aceptado, como afirma el recurrente, la veracidad de los datos contenidos en el informe. Un defecto de apoderamiento determinó la personación tardía de los demandados y la preclusión consecuente de su plazo para contestar, y el art. 496.2 de la LEC dispone, con carácter general, que la rebeldía no podrá considerarse como admisión de los hechos, como tampoco lo supone una contestación incompleta o inconcreta, lo que queda a juicio del tribunal ( art. 405.2 LEC ); de otro lado, el Banco Sabadell, en el acto de la Audiencia Previa, impugnó el contenido del informe y, además, al folio 137 (doc. nº 22 de la demanda) obra otro emitido en fase preprocesal por la dicha entidad en el que afirma que la información facilitada por la consultora es imprecisa e inexacta tanto en cuanto a la titularidad de las cuentas como respecto de las posiciones de las cuentas.

Desde luego, y para acabar, la veracidad del contenido tampoco resulta de la confirmación de la dirección letrada de los procesos en el extranjero de su incorporación a los mismos (folios 380 y 381), ni la valoración que de ellos hagan los tribunales extranjeros ni, en definitiva, ese hecho resuelve el enigma cuya aclaración compete al actor sobre la fuente de información o procedenica de los datos.

En suma, que se estima que la resolución recurrida acertó al desestimar la demanda.'.

TERCERO.-Con todo, y con el fin de dar plena satisfacción al derecho del recurrente a una respuesta completa y suficiente, tan sólo hacer una somera referencia a su alegato sobre lo incontrovertible, a su juicio, de la veracidad de los datos del informe litigioso y el reconocimiento de éste por la recurrida.

La recurrida no reconoció en juicio, como se afirma de contrario, la veracidad de esos datos y en la mano del recurrente estaba, como titular de las cuentas a las que afectaba el informe, traer a autos copia de sus movimientos, como así mismo interesar la declaración de aquellos empleados de la recurrida con los que el actor declaró haberse entrevistado y de cuyas manifestaciones resultaría el reconocimiento de que los datos procedían de la entidad, no pudiendo ser, en el contexto del juicio, que la sola declaración del propio accionante sobre la veracidad de los datos deba valorarse indefectiblemente en ese sentido cual si se tratase de una prueba tasada y porque, además y en fin, la veracidad de los datos del informe, como se apuntó en la sentencia reproducida, en ningún caso constituiría prueba directa de su obtención por tercero de la entidad bancaria sino, a lo más, como indicio o medio probatorio indirecto al contrario que su inveracidad, supuesto en el cuál, obvio es, la conclusión no podía ser otra que la obtención por otros medios.

En suma, se desestima el recurso.

CUARTO.-Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Gines contra la sentencia dictada en fecha veinte de febrero de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

NOTA.-Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso de casación o extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartados 1 , 2 , 3 y 6 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, e Instrucción 8/2009 del Secretario General de la Administración de Justicia, es necesario la constitución de un depósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e identificados con los códigos siguientes:

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros

06.- Casación.- 50 euros

Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012017615, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA