Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 619/2013 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 619/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1566/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 163/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 1566/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de D. Doroteo y Dª. Patricia representados por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de junio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra, como demandante y en nombre y representación de Don Doroteo y Doña Patricia , y dirigida contra CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de el contrato de cuenta de valores suscritos en fecha 16 de febrero de 2001, junto con las órdenes de suscripción de participaciones preferentes a ellos vinculadas de fechas 2 de abril de 2001 y 18 de mayo de 2010, por el total importe de CUARENTA Y SEIS MIL EUROS (46.000 EUR), así como la nulidad de la libreta relacionada con los contratos anteriores; y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada, por efecto legal inherente al 1.303 del CC, y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a restituir a los citados actores Don Doroteo y Doña Patricia , el precio de CUARENTA Y SEIS MIL EUROS (46.000 EUR), con más los intereses legales del mismo, desde las precitadas fechas de suscripción de las participaciones, y hasta el momento de la restitución; Y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados actores Don Doroteo y Doña Patricia , simultáneamente, a devolver a la demandada CATALUNYA BANC, S.A., las participaciones preferentes adquiridas, así como el importe de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma; y, TODO ELLO sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente, o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso; Y, NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición en las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandada, Catalunya Banc , SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la compra de participaciones preferentes emitidas por dicha entidad, de su serie B, por importe de 46.000 €., con restitución de prestaciones recíprocas y condena en costas a la entidad. La iudex a quoaprecia la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes, los actores, D. Doroteo y Dª Patricia .

SEGUNDO.-Se alza CATALUNYA BANC, S.A., contra la decisión condenatoria alcanzada, sobre los siguientes argumentos: 1) Que la participación preferente es un título valor, que se emitió por la entidad CAIXA DE CATALUNYA ISSUANCE Ltd (constituida en las Islas Caimán) y que son plenamente válidos; 2) que la acción de nulidad se ejercita sobre la compraventa de participaciones preferentes y no sobre el título mismo, extrapolando el símil a la compraventa de una vivienda, enlaza la cuestión con 3) la caducidad de la acción; 4) que la dificultad probatoria de haber cumplido con el deber de información se equipara a una presunción de consentimiento válidamente otorgado por el transcurso del tiempo; 5) disiente con la imposición de las costas ante las dudas de derecho sobre la cuestión jurídica debatida y los distintos pronunciamientos de la jurisprudencia menor.

Los demandantes presentan escrito de oposición a la impugnación postulada y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia dictada.

El recurso no puede prosperar, por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

TERCERO.-Principiando por las definiciones que introduce la recurrente en su escrito, debe decirse que la juzgadora no cuestiona la emisión del título per se,sino más limitadamente, su colocación en el mercado y la deficiente información invalidante.

La apelante, reitera en esta alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad. Es esta una cuestión sobre la que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en diferentes sentencias, que debemos mantener ahora, especialmente porque son aducidos los mismos argumentos revocatorios que los alegados en el recurso que dio lugar a nuestra sentencia nº 152/2014 de 08/05/2014 (Ponente Ilmo Presidente D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO). Así, dijimos en aquella ocasión que:

'(...)cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'. En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

CUARTO.-En suma, en los contratos sinalagmáticos, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo. En relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Lleida, Sección 2ª, en sentencia de 23/3/2015, de Barcelona, Sección 16 ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. AP de Lleida, 2ª, 23/3/2015 ; AP de Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León, 1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente)'

En base a esta argumentación, el motivo debe decaer.

QUINTO.-Respecto a la existencia de error vicio como causa de nulidad de la compra de participaciones preferentes, resulta de especial interés la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 en la que se expone la naturaleza y características de este tipo de productos financieros.

Dice esta resolución que: '...Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error [...] En el presente caso, la perpetuidadde las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundarioen el que cotizan'.

SEXTO.-La recurrente aduce que no ha quedado acreditada la concurrencia del vicio del consentimiento y que aunque incumbe a la entidad financiera demandada la carga de acreditar la información recibida por el cliente bancario en la contratación, también hay que tener en cuenta las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que en el presente caso los actores poseyeron en propiedad los títulos durante casi diez años, que ello conduciría a una dificultad probatoria para la entidad, equiparable a la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte actora al no cuestionar la adquisición de los títulos en tantos años.

Tal y como admite la recurrente, es a la entidad bancaria a quien incumbe en estos supuestos acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido tenemos reiterado que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, y no se hizo, así se reconoce en el propio escrito de recurso y se comprueba tras el análisis de la prueba practicada y el visionado de los CD de grabación remitidos.

El cliente debía conocer el producto, su naturaleza y además el alto riesgo al que conducía su adquisición.

Recordar que los actores tienen la consideración de consumidores, pues se trata de un matrimonio de jubilados (él carpintero y ella ama de casa), simples particulares que querían obtener una mayor rentabilidad a sus ahorros.

El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación.

Las órdenes de compra de participaciones preferentes se produjeron el 16/02/01 y 14/05/10, en la primera fecha 30 títulos de participaciones preferentes serie B de Caixa de Catalunya Preferential Issance Ltd por 30.000 euros y en la segunda, 16 t'tilos de la misma naturaleza.

Por tanto, en el caso de la primera, aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores - y, por tanto la normativa aplicable era la establecida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

Respecto a esta norma y al deber de información, la STS de 8-9-14 dice:

'Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'. En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de 'l'honradesa en els tractes'.

SÉPTIMO.-En cuanto a las obligaciones legales exigibles a las entidades bancarias en la orden de compra posterior a diciembre de 2007, ya se encontraba en vigor la normativa MIFID, y sobre su alcance y significado resulta sumamente ilustrativa la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , que analiza las obligaciones legales que la normativa vigente impone a las entidades financieras en materia de información y asesoramiento a sus clientes. Aunque en dicho supuesto se planteaba la nulidad de una permuta financiera o swap, resulta perfectamente aplicable a las participaciones preferentes, en tanto que según reiterado criterio jurisprudencial se trata igualmente de un producto financiero complejo, hasta el punto que la anteriormente citada sentencia del Pleno del TS de 8-9-2014 se remite y reproduce parcialmente esta sentencia del Pleno de 20-1-2014 .

Tras referirse en los términos antes indicados a la desproporción que ordinariamente existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, expone la referida STS de 20-1-2014 que:

'En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación'.

A continuación, el alto tribunal, analiza la normativa aplicable, antes referida y en los mismos términos:

'El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Distingue seguidamente entre el test de conveniencia y el de idoneidad, estableciendo:

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

OCTAVO.-Si extrapolamos, los anteriores parámetros al supuesto sometido a control hoy en alzada, fluye con facilidad la desestimación del argumento de la recurrente, cuando sostiene que cumplió con el deber de información que legalmente le alcanzaba.

Además, habiéndose suscrito parte de las participaciones preferentes con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, resulta que no se efectuó ningún de test de idoneidad, lo que supone una clara infracción del deber de información en los términos determinados en la anteriormente citada STS de 20-1-2014 .

Ni de las dos órdenes de compra ni del contrato de cuenta de valores suscrito el 16/02/2001, se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'participaciones preferentes ' en ningún caso permite conocer su naturaleza, más cuando el propio nombre 'preferentes' es ya una incongruencia puesto que las mismas no otorgan ninguna preferencia con respecto a los accionistas, sino más bien al contrario.

Para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a sus condiciones subjetivas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este sentido se debe poner de relieve, tal como hemos apuntado, que se trata de dos personas mayores, jubiladas. Un matrimonio en el que el marido era ebanista y la mujer ama de casa, es decir, ostentan la condición de consumidores y, por ello, son merecedores de la máxima protección al ser totalmente profanos en este ámbito de inversión.

NOVENO.- Lo que sí ha quedado acreditado, es que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, mantenida durante muchos años y amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, no fueron detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que se suscribía una aportación de capital cuyos rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora, que ésta puede amortizar unilateralmente a partir de una determinada fecha, que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido, y que la inversión sólo puede recuperarse procediendo a la venta de las deuda subordinada en un mercado secundario no regulado, pues se trata de una auténtica aportación de capital a una sociedad mercantil. De esta forma, es palmario que no cumplía con la obligación de actuar lealmente y con objetividad.

No aparece, por tanto, información previa alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido. Concurre, así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características de los actores, lo que determina la nulidad por error vicio. Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

DÉCIMO.-Y para apurar el debate con respecto a la verdadera entidad emisora de las participaciones preferentes, debemos remitirnos a la resolución dictada para idéntico supuesto en la Audiencia Provincial de Lleida, Secc. 2, Sent. 135/2015 de 23/03/2015 (Ponente Ilmo. Magistrado Albert Montell García) cuando señala que: 'Alega la recurrente que Caixa Catalunya actuó como mera intermediaria y comercializadora, como simple mandataria, pues la entidad emisora de las participaciones preferentes es Caixa Catalunya Preferencial Issuance Ltd. No obstante, cabe concluir que aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la sociedad que se acaba de citar, es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad Caixa Catalunya , a la que ha sucedido la demandada Catalunya Banc SA, como se pone de manifiesto por su propia denominación social, parcialmente coincidente, y también por la propia declaración del testigo antiguo empleado de la sucursal de Artesa, Sr. Carlos Francisco , quien, al referirse a la forma de proceder en orden a su colocación entre los clientes de la entidad, siempre indica que se trataba de participaciones de Caixa Catalunya . Se trata, por tanto, de una emisión de participaciones preferentes de Caixa Catalunya , no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado, siendo la emisora una sociedad instrumental de la primera - Caixa Catalunya , actualmente Catalunya Banc -, de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caixa Catalunya , sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo esta última. Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes no es la sociedad emisora y sí la sociedad matriz, en este caso, a través del director de la sucursal de Artesa de Lleida, quien admitió haber sido él quien ofreció en el año 2008 la suscripción de este producto a los demandantes. De hecho, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya , es decir, Catalunya Banc SA, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera.'

DÉCIMOPRIMERO.-Finalmente, también disiente la entidad con la imposición de las costas de instancia. Alega para ello que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido esta parte una excepción como es la caducidad de la acción, que resulta avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, para casos iguales. El motivo no puede prosperar.

Salvando excepcionales sentencias de la jurisprudencia menor (alguna sección de Madrid, Zaragoza o Badajos), las mismas son de 2011, habiendo superado el criterio con respecto a la excepción de caducidad de la acción postulada que no permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que es la de aplicación al supuesto sometido a control hoy en alzada.

DÉCIMOSEGUNDO.-La desestimación del recurso determina la condena de las costas derivadas en alzada ( art. 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc , S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 1566/2012, que CONFIRMAMOS en su integridad, más imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.