Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 486/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 486/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1505/2012

S E N T E N C I A núm.163/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril del dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1505/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de Everardo Y Crescencia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de abril de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: '

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Anna María Terradas Cumalat, en nombre y representación de don Everardo y doña Crescencia , contra Bankia, S.A., y desestimándola respecto de BFA, S.A., representadas por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y posterior canje e las mismas por acciones reseñados en los hechos segundo y noveno de la demanda, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil . Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el juicio ordinario registrado con el nº 486/2013 seguido a instancia de DON Everardo y DOÑA Crescencia contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., sobre nulidad de contrato, que estima la demanda respecto a BANKIA, S.A. y la desestima en cuanto a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. en solicitud de que se 'acuerde dictar sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por D. Everardo Y Dª Crescencia contra BANKIA, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante', al que ésta se opone.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado que 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

a)Se declare la nulidad de los contratos de compra de participaciones y obligaciones subordinadas y posterior canje de las mismas por acciones reseñados en los hechos segundo y noveno de esta demanda, con los efectos expuestos del art. 1303 C.C .

b) Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de aquellos instrumentos financieros con los mismos efectos conforme al Art. 1303 .C.

c) Se impongan las costas del proceso a la parte demandada'.

Alegó, en síntesis, que '...Los demandantes como titulares de libretas de ahorro a la vista e imposiciones a plazo fio con las que se habían familiarizado y venían operando, a la fecha de sus vencimientos con el capital devuelto y los intereses acumulados solicitaban la renovación por otras cuentas de ahorro de las mismas características, inteligibles por ellos en su funcionamiento simple. Sin embargo, es a partir del año 2001 cuando la Caixa Laietana les asesora de la existencia de unas nuevas cuentas de ahorro equivalentes a un plazo fijo, pero cuyos réditos estaban algo mejor remunerados y con la ventaja de que los intereses se liquidaban trimestralmente,..., asegurándoles que además podrían retirar el dinero cuando quisieran, sin ningún tipo de pérdida del capital ni penalización por su cancelación.

Preguntado si con ello corrían algún tipo de riesgo -a lo que eran reacios-, se les reiteró que no existía ningún peligro ya que eran depósitos seguros y se trataba de cuentas de ahorro dirigidas y especialmente diseñadas para personas que no quisieran asumir riesgo...

Sin embargo, en realidad y sin que ellos lo supieran la Caja les estaba ofreciendo unos productos financieros -no de ahorro simple- ...denominados participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y mis principales creyendo que contrataban nuevas cuentas de ahorro a plazo, los suscribieron sin haber obtenido de la entidad financiera la previa información preceptiva acerca de su verdadera naturaleza jurídica, características y efectos, especialmente los que pudieran ser contrarios a sus intereses...'.

Admitida a trámite la codemandada BANCO FINANCIEROS Y DE AHORROS, S.A. y solicitó que se dictara sentencia 'desestimando íntegramente la demanda'.

Alegó, en síntesis, como previo primero, que ha transmitido a BANKIA S.A. toda su actividad y negocio bancario y financiero.

La codemandada BANKIA, S.A. se opuso a la demanda y solicitó al Juzgado que 'se sirva dictar Sentencia desestimando íntegramente la demanda'.

Alegó, también en síntesis, tras la misma referencia de transmisión de actividad y negocio bancario y financiero, que 'los servicios contratados por la parte actora y por el que Bankia cobraba su retribución en forma de comisiones eran la custodia y administración de valores y la ejecución de órdenes de los clientes... Con su mera lectura queda acreditado que, tras recibir de BANKIA la información adecuada sobre las participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y las acciones, era la actora quien decidía qué producto querían suscribir, limitándose mi mandante a recibir las órdenes de inversión, transmitirlas y administrar los valores objeto de dichas inversiones...'.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia contra la que interpone recurso de apelación BANKIA en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante, tras una alegación previa titulada 'Resolución que se apela y pronunciamientos que se impugnan', alega, en esencia: 'PRIMERA.- De la relación existente entre Bankia y la parte actora: del mandato mercantil y del depósito de valores'; 'SEGUNDA.- De la improcedencia de la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento (1.303 C.C.) de los contratos celebrados entre 2005 y 2008 por haber transcurrido más de 4 años desde su suscripción'; 'TERCERA.- Inexistencia de error en el consentimiento'; 'CUARTA.- De la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad'; 'QUINTA.- De la repercusión del incumplimiento de la normativa MiFID que en ningún caso supone la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento'; 'SEXTA.- Error en el fallo de la Sentencia'; y 'SÉPTIMA.- Incongruencia de la Sentencia y del enriquecimiento injusto por parte de la actora en caso de no compensar el importe nominal dispuesto en títulos con los rendimientos obtenidos por los actores respecto del mismo'.

TERCERO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que los actores adujeron en la demanda 'Dolo contractual en la actuación de la Caja ya que sabiendo que las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes son productos financieros complejos y de alto riesgo, se ofrecieron masiva e indiscriminadamente a la clientela en general no experta y aversiva a asumir pérdidas, como carente de riesgos y sin analizar además el perfil conservador de los clientes no aptos para aquellas inversiones' (hecho quinto); el 'Incumplimiento legal del Banco por omisión del deber de información antes de la celebración de los contratos, a su suscripción y en su evolución posterior acerca de las características de los productos y su elevado riesgo, eligiendo contratar con mis mandantes cuando no eran personas idóneas para aquella inversión' (hecho sexto) y 'Nulidad de los contratos celebrados debido a una comercialización fraudulenta al público en general, provocando en concreto a los actores un vicio de consentimiento, con dolo contractual en el Banco al ofrecer como carentes de pérdidas a personas consumidoras de perfil conservador y no aptas para productos complejos y de levado riesgo, infringiendo las obligaciones asumidas en la legislación del mercado de valores, de defensa de los consumidores y de la contratación en general. Interdependencia de los contratos y propagación de su nulidad' (hecho décimo-primero).

La Sentencia recurrida dice, en síntesis, que no se alcanza 'a contemplar al menos en la empleada que comercializaba los productos una actitud dolosa', y concluye que 'alegada por la demandada (sic) como causa de nulidad del contrato el error en la prestación del consentimiento, la demanda debe ser estimada por cuanto concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado'.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

CUARTO.-En el caso que resolvemos la actora acompaña con la demanda los contratos titulados 'ORDRE DE COMPRA DE PARTICIPACIONS PREFERENTS' y 'CONTRACTE DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIO DE VALORS', referidos estos últimos a los anteriores, así como 'ORDRE DE COMPRA D'OBLIGACIONS SUBORDINADES DE LA 5a EMISSIÓ', y 'DE LA 4ª EMISSIÓ', y 'DE LA 1a EMISSIÓ' y 'CONTRACTE DE DEPÒSIT O ADMINISTRACIÓ DE VALORS', referidos estos últimos a los anteriores.

Ello no obstante, como ha ocurrido en ocasiones anteriores con la misma entidad bancaria, no discuten las partes la suscripción de los mismos, sino que lo que es objeto de discusión es, en sí, la falta o no de información, con la incidencia en la prestación del consentimiento por parte de los demandantes, y la caducidad de la acción respecto a determinados contratos por el transcurso de cuatro años.

Sobre las preferentes dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes , que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse ' acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.'.

Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '.

CUARTO.-Sobre la caducidad de la acción, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2003 que 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.'.

Del contenido de dicha doctrina jurisprudencial señalada se deriva que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil citado en la misma, el tiempo para la prescripción de la acción en supuestos como el que resolvemos, de compra de obligaciones de deuda subordinada, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y dicho día no es otro que desde aquel en el que el comprador, en este caso los actores, tuvieron conocimiento del error padecido, esto es, cuando se percataron, según dicen en el hecho noveno de la demanda 'a finales del mes de febrero del año en curso, mis mandantes fueron citados por el director de la sucursal de Bankia, S.A. el cual sin tapujos y por primera vez les informó que los productos realmente adquiridos eran participaciones preferentes y los riesgos graves inminentes que ello entrañaba,...', lo que fue corroborado mediante la declaración testifical de Don Teodoro , actual delegado de la sucursal bancaria, según audición del CD en el que quedó registrado el juicio y, en todo caso, como consecuencia de la venta de las mismas que tuvo lugar, según documento nº 34 aportado con la demanda (titulado OFERTA DE RECOMPRA Y SUSCRIPCIÓN), el 19 de marzo de 2012, con lo que, habiendo tenido la demanda entrada en Decanato en fecha 23 de octubre de 2012 es claro que no ha transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el artículo 1.301 del Código Civil .

QUINTO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS ), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ' el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

En el caso que resolvemos consta no solo lo manifestado por la parte actora sino lo dicho por la testigo Doña Adelina , empleada de Caixa d'Estalvis Laietana desde 1988 hasta 2011, según dijo, que en la prueba de tal carácter manifestó que conoce a los actores como clientes asiduos, que son personas muy conservadoras, ahorradores totalmente, que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes que ofrecieron a los actores eran en base a los documentos 27 y 27 acompañados con la demanda (que le habían sido exhibidos), que se les informaba que era de libre disponibilidad y con un mayor interés a personas que no quería riesgos, que no existían trípticos que se les entregara antes o durante la contratación, que se les vendía como un producto de libre disponibilidad, que si ellos querían el dinero lo podía retirar, que no sabían nada de que había riesgo de pérdida de capital, que si lo hubieran sabido no hubieran contratado ninguno, que ella hizo funciones de asesoramiento y les asesoró como un producto adecuado para sus ahorros, que aceptaron porque era seguro y con un poco más de rentabilidad, que ni antes ni durante la contratación se les informaba que podían perderlo todo, que no les informó qué era perpetuo o a perpetuidad, que en base a la información facilitada sacaron el dinero que tenían a plazo y lo invirtieron en estos productos, que el producto lo ofreció la entidad y que les entregaron unas cartillas como de ahorros cuando suscribieron estos productos.

Y, como dice la Sentencia referenciada del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'.

Así, pues, la demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la compra de las participaciones preferentes o de la deuda subordinada no la solicitaron los actores sino que fue ofrecida por la entidad financiera.

Con lo que, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente distinta de la manifestada por la testigo Sra. Adelina de que se trataba de clientes muy conservadores, totalmente ahorradores.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de participaciones preferentes y deuda subordinada, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia, en contra de loa aducido por la apelante, que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, de lo alegado en la demanda y lo manifestado por los referenciados testigos en el acto del juicio, en especial lo dicho por la Sra. Adelina , se infiera que la parte actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y, además, de los concretos riesgos asociados al mismo, con lo que es dable que el cliente se representara que estuviera contratando, como dijo, un producto de ahorro mediante libreta, pues adujo que 'es a partir del año 2001 cuando la Caixa Laietana les asesora de la existencia de unas nuevas cuentas de ahorro equivalentes a un plazo fijo, pero cuyos réditos estaban algo mejor remunerados y con la ventaja de que los intereses se liquidaban trimestralmente' y, sin embargo, se diera cuenta de que ello no era así cuando les informó el nuevo delegado de la sucursal, Sr. Teodoro , en febrero de 2012, que en el acto del juicio dijo que les informó que las participaciones preferentes no tenían valor y que se les planteaba dos opciones: o no hacer nada o hacer el canje.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', con sustitución de 'aquí apelante' por 'aquí apelada', procede la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de desestimación de la demanda.

Sin que a ello sea óbice que fueran convertidas en acciones y que al haber sido vendidas por el actor ya no las tiene, pues deriva de un contrato nulo y por tanto, como el contrato del que deriva dicha conversión, igualmente nula.

SEXTO.-Es lo cierto que la nulidad de los contratos lleva consigo, como alega la apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la devolución de las mutuas contraprestaciones.

Sobre ello se razona en el Fundamento de Derecho OCTAVO de la Sentencia recurrida al decir: 'OCTAVO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de los contratos objeto de autos por la existencia de vicio en alguno sus elementos, en este caso el consentimiento, determinan que conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil los contratantes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, por lo que la demandada deberá devolver a la actora el capital nominal de ciento once mil diez euros con diez céntimos (111.010,10 euros) entregados como precio de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por ellos adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra , minorado en la cantidad a que ascienden la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora, más sus intereses legales, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a la demandada de las acciones canjeadas.'

Consiguientemente, no pudiendo considerarse que la Sentencia recurrida incurra en error en el fallo, pues claramente dice 'con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil ', integrado con lo razonado en el Fundamento de Derecho de la misma que hemos transcrito, ni en incongruencia ya que la parte ahora apelante no alegó en la demanda la compensación respecto a 'los rendimientos obtenidos por la parte actora respecto del producto', sino que se limitó a mencionar en el hecho quinto, titulado 'DOCUMENTAL ACOMPAÑADA A LA CONTESTACIÓN', como documento nº 9 'copia de documento justificativo de los rendimientos obtenidos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por los Sres. Everardo ', y en la misma se da respuesta a las pretensiones de las partes articuladas en los respectivos escritos rectores del procedimiento, y al no poder considerarse que, dado lo acordado en cuanto a los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , se dé una situación de enriquecimiento injusto, procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el juicio ordinario registrado con el nº 486/2013 seguido a instancia de DON Everardo y DOÑA Crescencia contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., sobre nulidad de contrato, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.