Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 225/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00163/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0031270

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2014

Recurrente: BANCO DE SANTANDER

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ

Abogado: JAVIER MARIA GALEANO HERGUETA

Recurrido: Clemente

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 163/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 225/2015 =

Autos núm.- 317/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a uno de Junio de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 317/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado BANCO DE SANTANDER, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín Fernández,y defendido por el Letrado Sr. Galeano Hergueta, y como parte apelada, el demandante, DON Clemente , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, defendido por el Letrado Sr. Picado Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 317/2014, con fecha 12 de Marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador DON ANTONIO CRESPO CANDELA, en nombre y representación de Don Clemente en su propio nombre y representación de la mercantil ENRIQUE CALDELA ALVAREZ, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a abonara a la actora la cantidad de 21.248,80 euros, más el interés legal devengado por cada una de las comisiones de devolución de los ocho pagarés impagados (documento nº 6 de la demanda), desde la fecha de su respectivo cargo en cuenta, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC , y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de Mayo de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Innecesariedad de pacto escrito y expreso para el devengo de la comisión por devolución de efectos.

Reitera que el cobro de comisiones por descubiertos o por devolución de efectos no se fundamenta en la existencia de un pago incorporado a los contratos, sino de la Orden del Ministerio de Hacienda de 12 de diciembre de 1.989 y de la Circular 8/1.990 del Banco de España. Cita la STS de 23 de junio de 2008 , declarando que no es necesario que conste por escrito la obligación de abonar comisiones. Por ello, entiende que no es necesario que un pacto escrito para que nazca el Derecho al cobro de la comisión por devolución.

2º) Error en la valoración de las pruebas sobre la aceptación por el actor de la comisión por la devolución de efectos.

Que según la prueba documental consta acreditado que la actora conocía perfectamente que los efectos se entregaban para su descuento y que su impago conllevaba la comisión del 4%, como vino haciendo durante un largo período de tiempo sin protesta alguna, existiendo un aceptación tácita en el cobro de comisiones por parte de la actora, al no haber reclamado en años anteriores a pesar de haberse girado y cargado en cuenta. Así es corroborado por el testigo propuesto por la demandada.

3º) Error en la valoración de la prueba sobre la efectiva prestación del servicio por la apelante que produce el derecho al cobro la comisión por liquidación.

Así, dichos servicios consistieron en la remisión de efectos por Cámara de Compensación, tres de ellos domiciliados en Badajoz, constituyendo un servicio efectivamente prestado. La devolución de los efectos implica el mismo servicio. Se informa al cliente del impago y su motivo, se devuelven al cliente los efectos y se realizan los apuntes por devolución en la cuenta del cliente.

4º) Que en materia de costas, existiendo distintos criterios en las Audiencias Provinciales, entiende que se trata de dudas jurídicas que conlleva que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se desestime la demanda, y de forma subsidiaria, de confirmarse la sentencia, no se impongan las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto que en fecha 4 de diciembre de 2002 el representante de la mercantil actora suscribió contrato de apertura de cuenta corriente con BANESTO, hoy BANCO SANTANDER, consignándose las condiciones financieras por las que se iban a regir las relaciones comerciales entre Banco y cliente.

En dicho contrato, que se acompaña a la demanda como doc. Nún. 2 se fijan unas condiciones particulares sobre intereses para el cliente que eran del 0%; intereses por descubierto del 29 %; comisiones por descubierto del 3.25%; comisión por administración del 0.36% y comisión de mantenimiento en función de un saldo inferior a 90.14€ de 12,02€ y de 9.02 € para un saldo superior a 1.202,01 €. Finalmente, se fijan los períodos de liquidación y se firma por las partes.

En noviembre de 2008 la actora ingresó en dicha cuenta corriente diversos pagarés para que fueran abonados en dicha cuenta a su vencimiento, no para que fueran descontados, resultando impagados y devueltos, y consecuencia de ello, el Banco cargó en dicha cuenta corriente comisiones por devolución de efectos por importe de 21.248,80 €, equivalente a una comisión del 4% del nominal de los pagarés devueltos.

La actora reclamó extrajudicialmente en el año 2012 la devolución del importe de las comisiones cargadas, por considerarlas improcedentes, no siendo atendido dicho requerimiento.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se alega en primer lugar por el Banco demandado que es innecesario el pacto escrito y expreso para el devengo de la comisión por devolución de efectos, y ello porque no se fundamenta en la existencia de un pago incorporado a los contratos, sino de la Orden del Ministerio de Hacienda de 12 de diciembre de 1.989 y de la Circular 8/1.990 del Banco de España, por ello, reitera que no es necesario que un pacto escrito para que nazca el derecho al cobro de la comisión por devolución.

Pues bien, como dicen las partes, esta cuestión ha sido tratada con reiteración por las Audiencias Provinciales, que han ido fijando los requisitos necesarios para que pueda sancionarse la procedencia del cobro de tales comisiones.

Cabe citar a tal efecto las SSAP Córdoba de 7 de junio y 21 de septiembre de 2007 , 27 de febrero de 2009 y 15 de marzo de 2010 , entre otras, según las cuales para que el abono de la comisión por devolución de efectos impagados sea jurídicamente exigible es necesario que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su Art. 48-2 , desarrollado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (vigente en la fecha en que se suscribieron los contratos entre las partes) asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe determinar de una forma explícita y clara el concepto y la cuantía concreta de la misma.

Debe tratarse de un documento contractual, en el que se deberá hacer constar, con claridad y precisión, el concepto de la comisión, cuantía, fecha de devengo y liquidación así como cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de la misma.

En contra del criterios de la recurrente, esta exigencia de claridad y precisión no cabe sustituirla con la remisión genérica a las tarifas que en cada momento publique la entidad, pues así deriva de la norma genérica contenida en el Art. 1.256 del Código Civil ('La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio efe uno de los contratantes') y del apartado b), del punto 4, de número 7 de la citada Orden Ministerial, que en relación a este materia establece 'No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el numero quinto de esta Orden'.

En el supuesto examinado, como hemos visto, en el contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, en ningún momento se pactó en favor del Banco una comisión por devolución de efectos, ni mucho menos que su cuantía fuera nada menos que del 4% sobre el nominal de los efectos. Por tanto se le ha cargado a la actora una importante cantidad en concepto de comisión por devolución de efectos, no pactada por las partes, y por ende, indebidamente percibida.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En segundo lugar, alega eerror en la valoración de las pruebas sobre la aceptación por el actor de la comisión por la devolución de efectos, pues considera acreditado que la actora conocía perfectamente que los efectos se entregaban para su descuento y que su impago conllevaba la comisión del 4%, como vino haciendo durante un largo período de tiempo sin protesta alguna, existiendo un aceptación tácita en el cobro de comisiones por parte de la actora, al no haber reclamado en años anteriores a pesar de haberse girado y cargado en cuenta.

Este motivo tampoco puede prosperar, pues resuelta irrelevante a los efectos examinados, que en años anteriores la actora hubiera abonado comisiones al presentar cheques para su compensación que fueron devueltos, cargándose en la cuenta las correspondientes comisiones durante un tiempo más o menos prolongado, y ello, porque no se puede decir que haya aceptación tácita o acto propio, pues la doctrina que desarrolla tales conceptos no es aplicable en beneficio de una entidad que tiene que cumplir con normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Orden y Circular antes citadas), y si no lo hace, no puede suplirse ese incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, máxime cuando normalmente éste se encuentra respecto de la entidad en una situación de relevante dependencia financiera.

QUINTO.- En tercer lugar, alega eerror en la valoración de la prueba, porque se ha probado la efectiva prestación del servicio por la apelante que produce el derecho al cobro la comisión por liquidación. Concretamente, dice que dichos servicios consistieron en la remisión de efectos por Cámara de Compensación, tres de ellos domiciliados en Badajoz, constituyendo un servicio efectivamente prestado. La devolución de los efectos implica el mismo servicio. Se informa al cliente del impago y su motivo, se devuelven al cliente los efectos y se realizan los apuntes por devolución en la cuenta del cliente.

Pues bien, partiendo de la base de que si la comisión no está expresamente pactada, como es el caso, el banco no debe cobrar la misma, como hemos dicho en el primer motivo, el hecho de que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio, debe de ser debidamente matizado. En efecto, el contrato de comisión mercantil y civil, regulados en los artículos 247 del Código de Comercio y 1.709 del Código Civil , consiste según este último precepto, en 'prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra'.

Y ese servicio, que no es otro que la gestión de cobro, consiste en presentar al cobro el documento previamente entregado y aceptado por el Banco debiendo éste a continuación entregar, bien el dinero, bien el efecto impagado a su cliente. En conclusión, no se puede cobrar una comisión de devolución, ya que el hecho de comunicar el impago no es un nuevo servicio, sino la cumplimentarán de otro anterior, el del cobro de efectos.

En esta línea se expresa el Banco de España, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'.

De todo ello se desprende que en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos', ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles sor esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, con indicador concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc., sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba pues sería una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del ya citado artículo 1.256 del Código Civil .

Además, en el caso concreto ni se comprende ni se acredita cuáles serán los gastos que, asociados al precio mismo de la gestión de cobro, habitualmente derivada de un descuento suficientemente retribuido tanto por vía de comisión como por el concepto de intereses, puede originar la devolución de los efectos impagados, pues, al margen de que el impago de un efecto es racionalmente previsible, ya que no es más que uno de los dos resultados posibles de la gestión de cobro encomendada, normalmente se trata de una operación meramente material, que sin embargo, de forma más incomprensible aún, con independencia de la mayor o menor complejidad que esa estricta labor material pueda puntualmente suponer, se cuantifica, no solo salvando un inexplicado mínimo, sino sobre un porcentaje del nominal del efecto, pudiendo llegar a veces a alcanzar la mera confección de un apunte contable un precio totalmente desorbitado, como es el caso, máxime cuando en orden a la notificación al cliente y la restitución de efecto, lo cierto es que suele cobrarse el correo que ello supone, de una forma independiente a la misma comisión por devolución.

Así mismo, significar que no existe riesgo derivado del deudor para el banco, ya que éste toma los documentos para su cobro salvo buen fin, d conformidad con el artículo 1.170 del Código Civil , es decir, sin asumir riesgo alguno derivado del impago.

El motivo se desestima.

Finalmente, solicita que no se le impongan las costas porque existen distintos criterios en las Audiencias Provinciales, con las consiguientes dudas jurídicas que conlleva que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

Es criterio de esta Audiencia Provincial que la existencia de dudas de hecho o de derecho corresponde apreciarlas o no al juzgador de instancia, con la debida motivación, y en este caso, ni el Juzgado ni esta Sala tienen duda sobre el particular.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S. A.contra la sentencia núm. 49/15 de fecha 12 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 317/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.