Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 55/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00163/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 55/15

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 378/12

Juzgado: primera instancia numero 3 de Puertollano

SENTENCIA Nº 163

Iltmos. Sres.

Presidenta:

D. LUIS CASERO LINARES

Magistrados:

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES

CIUDAD REAL, a tres de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Dª Amelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MATILDE MARIA MUÑIZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO GRANADOS BERMEJO, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 17 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Amelia , representada por el procurador de los tribunales Dª MATILDE MUÑIZ FERNANDEZ, y bajo la asistencia letrada de D. ANTONIO GRANADOS BERMEJO, frente a BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el procurador de los tribunales Dª CRISTINA PALOMO BUATISTA, y bajo la asistencia letrada de Dª CARMEN FERNANDEZ HONTARIAS y en consecuencia:

-La NULIDAD del contrato de compra de valores suscrito entre las partes, de fecha 30 de noviembre de 2006, con fecha valor 30-12-2006, por error del consentimiento.

-La parte demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 50.000 euros más los gastos y comisiones que se hubieren abonado con los intereses legales procedentes desde el día 3 de diciembre de 2010 hasta el completo pago, asumiendo Banco Santander la titularidad de las 36.812 acciones de la compañía DEOLEO, SA.

-Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la parte demandada se recurre la sentencia que estima parcialmente la demanda, alegando la caducidad de la acción y el error de hecho y de derecho en la valoración efectuada por el Juzgador a quo.

Por la parte demandante se solicita la desestimación del recurso.

El Objeto del procedimiento lo constituye la suscripción por la demandante de participaciones preferentes a través del demandado Banco Santander, siendo la emisora de las mismas SOS Cuétara Preferentes S.A.U., pretendiendo, resumidamente, la demandante la nulidad de la suscripción de tales participaciones con devolución de las prestaciones mutuamente recibidas, lo que es estimado por el Juez a quo, salvo en la fecha a partir de la cual se deben intereses legales.

Como se ha dicho frente a esta resolución se presenta recurso de apelación por el banco demandado quien, tras hacer una serie de disquisiciones sobre los que entiende son los hechos objeto de controversia, alega la caducidad de la acción partiendo de que estamos ante un supuesto de anulabilidad sometido a un plazo de caducidad de 4 años (cuestión que no es objeto de controversia) siendo que el día inicial del computo debe ser el del contrato al entender que el contrato de comisión mercantil es de tracto único, y se agota en el momento en el que el banco ejecuta el mandato del cliente y adquiere para éste las participaciones preferentes, siendo que ello ocurrió en 2006 y la demanda se interpuso en 2012.

La cuestión relativa a la adquisición de participaciones preferentes a través de entidades bancarias ha sido ya tratado en múltiples ocasiones por esta Audiencia, siendo que, en general, todas responden a similares parámetros, utilizando iguales argumentos de defensa en la posición de cada parte, y desde luego uno de esos argumentos por parte de las entidades bancarias el de la caducidad de la acción.

A este respecto ya hemos señalado en nuestra sentencia nº 72/14, de 21 de marzo , que:

La recurrente en su escrito de contestación a la demanda, alegó la caducidad de la acción respecto al contrato de depósito y administración de valores, y lo reitera en esta alzada pese a que dio cumplida respuesta por la juzgadora de instancia desestimando tal pretensión al considerar que no había caducado dado que la consumación del contrato no se produce en el momento de la perfección, sino cuando están cumplidas las prestaciones de ambas partes.

El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 decía que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 ( y a la que se refiere la Juzgadora de instancia ) que: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Aclara a tal efecto que no puede confundirse la consumación con la perfección del contrato, que es cuando se han cumplido las prestaciones por las partes. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'.'

En ese caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión conforme a la documental aportada, lo que nos lleva igualmente a desestimar este motivo.

Pero no es sólo esta Audiencia la que ha abordado esta cuestión, sino que específicamente el tema de las participaciones preferentes de SOS Cuétara a través del Banco Santander a sido abordado por otras Audiencias, y así ante una alegación similar a la que ahora se hace referente a la caducidad de la acción, la Audiencia Provincial de A Coruña, en su sentencia nº 237/14, de 10 de julio , señala:

Una vez declarado que no ha lugar la falta de legitimación activa de la entidad bancaria demandada, la parte apelante dedica la alegación octava de su recurso a intentar demostrar que tampoco procede estimar la excepción de caducidad o prescripción aducida en la contestación a la demanda, en donde se afirma que 'el plazo establecido en el artículo 1301 es un plazo de caducidad que debe comenzar a contarse desde la consumación del contrato, siendo ésta el momento en el que se ejecuta el mandato de compra de los productos', a lo que previamente se añade que 'habida cuenta de que el instrumento financiero fue formalizado en noviembre de 2006, ha transcurrido en claro exceso el plazo de caducidad para el ejercicio de dicha acción de anulabilidad contractual por vicio invalidante del consentimiento (ex artículo 1301 CC )...'.

Para resolver esta alegación, y en primer término, es preciso señalar que no está resuelto si el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del CC sea de caducidad como se afirma la parte demandada y recurrida. Es cierto que la tesis de la entidad apelada encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 . Igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 . Otras resoluciones, por el contrario, afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, al ser planteada expresamente tal cuestión, así, por ejemplo, las SSTS de 23 de octubre de 1989 -con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 - susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor, en el mismo sentido admitiendo la interrupción las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio -lo que lo distancia de la caducidad-; más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 . Por último, otras resoluciones no lo califican, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2008 o eluden hacerlo como la STS de 8 de octubre de 2012 : 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2-02 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad . . .'.

Al no existir unanimidad jurisprudencial respecto a si el plazo contemplado en el art. 1301 CC es de caducidad o prescripción, resulta necesario que dicho precepto se ponga en conjunción con lo dispuesto en el art. 1969 CC , según el cual 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. Y así, a tales efectos, se fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (ver art. 1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela'), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato'), según un criterio de normalidad.

De la interpretación conjunta de los arts. 1301 y 1969 CC , se infiere que, tratándose del consentimiento viciado por error, y en orden a fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de anulabilidad, lo determinante es que el error sea cognoscible para quien lo haya sufrido, presumiéndose que ello acontece cuando tiene lugar la consumación del contrato. Lo que sucede es que nos hallamos ante una mera presunción que se predica con carácter general siguiendo un criterio de normalidad, pero que puede desvirtuarse en atención a las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Y en el supuesto que ahora nos ocupa, resulta obvio que dicha presunción no puede desplegar su eficacia, pues la mera consumación del negocio constituido por la orden de suscripción de las participaciones preferentes no permite deducir que el ordenante pudiese ya conocer, por este solo hecho, el error en el que pudo haber incurrido al consentir la ejecución de dicha orden. Antes al contrario, parece claro que el ordenante (ahora demandante y recurrente) no tuvo conocimiento de su error hasta que procedió a ejercer el derecho de amortización o cancelación que creía le atribuía el contrato de adquisición de títulos concertado en ejecución de la orden de suscripción, pues es entonces cuando la entidad bancaria demandada le informa de que no puede recuperar el dinero invertido al tratarse de participaciones emitidas por tiempo indefinido. Y además, el cliente ordenante tampoco pudo conocer antes este error, ni tener previamente la información que reveló el mismo, porque aquél creía que sólo ostentaba tal facultad de amortización una vez que hubiesen transcurrido cinco años desde la fecha del desembolso inicial, el cual tuvo lugar a 28 de noviembre de 2006.

Por consiguiente, poniendo en conjunción los arts. 1301 y 1969 CC , se observa que la parte actora y recurrente no pudo ejercitar la acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes hasta que se dirigió a la entidad bancaria demandada solicitando su amortización, porque es entonces cuando tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información errónea (la inversión era rescatable en cinco años desde su desembolso) que le indujo a ordenar por error la suscripción de los títulos, y porque tampoco podría haber conocido dicho error con anterioridad al creer también equivocadamente que sólo era factible amortizar su inversión una vez transcurridos cinco años desde su desembolso.

De acuerdo con ello, el dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad pretendida y que tiene por objeto la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, no lo constituye la fecha de consumación de dicha orden, sino la fecha en la que actor se dirigió a la entidad demandada solicitándole la amortización de la inversión realizada, no sólo porque se trata del momento en el que aquél tuvo pleno y efectivo conocimiento del error padecido, sino también porque no pudo obtener tal conocimiento con anterioridad. No en vano, la SAP de Tenerife de 24 de enero de 2013 sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo previsto para el ejercicio de la acción de anulabilidad en el instante en que la parte detecta efectivamente el error padecido, aun cuando ello ocurra con posterioridad a la consumación del contrato impugnado: 'la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aun entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato. De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia'. Participa de este mismo criterio la SAP Pontevedra de 13 de enero de 2014 cuando afirma que 'Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo'.

Ahora bien, la fecha en la que el actor se dirigió a la entidad demandada solicitándole la amortización de la inversión realizada y tomando el subsiguiente conocimiento del error sufrido no puede ubicarse con anterioridad al 28 de septiembre de 2011, pues este es el instante en el que tuvo lugar el vencimiento del plazo quinquenal a partir del cual aquél creía que podía ejercer tal facultad de amortización.

Por lo tanto, y de conformidad con la doctrina precedente, dado que la parte actora interpuso su demanda con fecha 28 de junio de 2013, y como quiera que el dies a quo para computar el plazo cuatrienal de la acción de nulidad del art. 1301 CC no puede ubicarse antes pero sí después del 28 de noviembre de 2011, debemos concluir que dicho plazo no había ni caducado ni prescrito al tiempo de presentarse la demanda, con base en lo cual procede estimar el presente motivo de recurso y rechazar la excepción de caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes articulada por la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Por sólo citar otra de las múltiples sentencias al respecto, la de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Secc.1ª, nº 246/14, de 3 de julio , ante idénticas alegaciones a la que hace ahora el banco recurrente, señala:

Resultando inasumible el argumento de la recurrente de deber entenderse consumados los contratos con la adquisición de los productos financieros, en un supuesto en que el Banco recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el cliente las participaciones preferentes que emite un tercero (en este caso, ' Sos Cuétara Preferentes SAU' que es una sociedad participada al 100% por Sos Cuétara SA'), pues, en definitiva, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, al tener tal inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, administración y custodia de valores, etc...), como consta en los extractos bancarios aportados de los que se desprende que se ha venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración. Pudiendo citarse en el sentido expresado las SSAP Valencia, Sección 9ª, de fecha 2/12/2013 , y de Barcelona Sección 4ª, de fecha 25/4/2014 .

En definitiva, este motivo del recurso debe ser desestimado, pues no cabe dar una respuesta distinta a las reflejadas en las sentencias anteriores, entre las que se incluyen la de esta Audiencia, ante iguales alegaciones por parte de la recurrente.

SEGUNDO: Entrando en el fondo de la cuestión debatida la idea básica que subyace en el recurso es que el banco actuó como mero intermediario, siendo la actora quien ante todos los productos comercializados por ella eligió la suscripción de participaciones preferentes de SOS Cuétara, habiendo sido debidamente informada, además de que la demandante ya había suscrito productos similares, por lo que no tiene el perfil conservador del mero ahorrador.

Tales argumentos se repiten de igual forma en los procedimientos en los que se ha tenido que abordar esta cuestión, y así en nuestra sentencia nº 38/14, de 9 de febrero , ya señalábamos que:

El extenso recurso presentado por la demandada no viene sino a reiterar, desde las más variadas alegaciones, la tesis de que los demandantes eran plenamente conocedores del producto en el que invertían, siendo la información facilitada la correcta y sin que el banco (en aquél momento Caja Madrid) asumiera funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobrara retribución o comisión alguna por tal concepto, negando, en definitiva, cualquier vicio en el consentimiento.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.'

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

'No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

TERCERO: El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un producto de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

'Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Simón, asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados. Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.

CUARTO: Como ya se señaló el escrito del recurso no hace sino desde distintas ópticas mantener la misma tesis de falta de error en la formación de la voluntad de los demandantes, volviendo a ello una y otra vez a través de los múltiples motivos que contiene, motivos que se contestan claramente con lo señalado hasta ahora. No obstante en el apartado quinto se introduce una nueva perspectiva que conviene ser respondida expresamente, al intentar apoyar su tesis sobre la doctrina de los actos propios. Lo que se afirma es que puesto que los demandantes ya adquirieron participaciones preferentes de la serie I unos años antes, preferentes que se canjearon por las de la serie II, en el año 2009, la adquisición de éstas supone un acto propio, pues no es sino una reiteración de aquella otra contratación. Ello, además, genera un estado de confianza en el conocimiento del producto que entronca con las reglas de la buena fe.

Ante ello hay que decir que la construcción de tales argumentaciones no pueden calificarse sino de artificiosas, pues la sucesión de contratos no implica ni nada tiene que ver con la doctrina de los actos propios, ni, en el caso concreto, supone que puedan relajarse las exigencias de información, ni que no existieran las mismas carencias en relación a la adquisición de las participaciones preferentes serie I, pues ciertamente estamos, según afirma la propia recurrente, ante el mismo producto ofrecido por la misma entidad y a los mismos demandantes, y en ningún caso se ha hecho prueba de las condiciones de aquella contratación.

En esta misma línea también debemos destacar lo señalado en nuestra sentencia nº 254/14, de 30 de octubre , al señalar que:

Como señala la entidad bancaria recurrida, nos encontramos ante una demanda más por la suscripción de participaciones preferentes en el contexto de crisis económica. Pero ciertamente, tampoco de la documentación aportada por la entidad bancaria puede deducirse que en el presente caso la entidad bancaria demandada haya facilitado mayor información a estos consumidores.

En primer lugar, en cuanto a la suficiencia de la información valorada por la Juez de Primera Instancia se encuentra el folleto tríptico, cuya copia obra en los folios 170 y siguientes

De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoco advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente.

No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone.

No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Las condiciones subjetivas de los consumidores recurrentes no evidencian posean informaciones y conocimientos específicos. Atendida su edad y ausencia de formación, habría de partirse de lo contrario. Por ello, la Sentencia de Instancia incurre en un error cuando entiende que corresponde a los demandantes probar una deficiencia de conocimientos, pues contrariamente ante una información deficiente como se ha constatado, correspondería probar a la entidad bancaria que ha suplido la misma mediante una información complementaria, o la concurrencia de conocimientos financieros sobre productos complejos.

...

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1303, declarada la nulidad, procede la condena a la entidad bancaria a la devolución del capital invertido.

Del mismo modo, en nuestra Sentencia de fecha diez de marzo de dos mil catorce , afirmábamos que: 'Ciertamente el Art. 1.303 CCv dispone que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. A reglón seguido nos dice: 'salvo lo que dispone en los artículos siguientes. Referidos a los efectos de nulidad pero que la causa torpe no constituya delito o falta, y más concretamente entendemos que en el caso que nos ocupa sería de aplicación la previsión de lo establecido en el art. 1.306-2º CCv, que supone que cuando la causa torpe está de parte de un solo contratante éste no puede repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, por ello razones de congruencia con el suplico de la demanda, nos impide estimar que no procede la devolución de los rendimientos recibidos por los demandantes, pero si la posibilidad de una moderación en el sentido de reclamar los intereses legales más dos puntos en la reclamación que efectúan, sin que por ello como hemos indicado pueda reclamar la demandada que igualmente se le restituya los intereses incrementados en dos puntos.

En este caso no se trata de una mera restitución, pues la causa torpe es únicamente imputable a la entidad demandada, resultaría inaceptable que quien ha provocado la nulidad de por vicio del consentimiento en la contratación, a su vez obtuviese otros beneficios de lo que ya habían obtenido con anterioridad.'

Pero es más, aunque no entendiéramos concurre el concepto de causa torpe, en cuanto no se apreciase la causa ilícita, procedería modular la retroactividad con arreglo a los efectos consumados del contrato.

Y en este sentido, en cuanto al despliegue de los efectos del contrato, claudicantes del contrato bajo sanción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, procede realizar una serie de consideraciones sobre los efectos consumados.

En primer lugar, como ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia, la regla de retroactividad admite ciertas excepciones en cuanto al despliegue de efectos consumados. procede recordar que uno de los clásicos fundamentos de la modulación que implicaba la excepción de irretroactividad, lo era el mantenimiento de los efectos ya consumados, en cuanto la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto. En este sentido un claro ejemplo se determina en el preciso equilibrio entre las prestaciones recíprocas y de tracto sucesivo cuya resolución se determine ( STS de fecha 15 de julio de dos mil dos , entre numerosas).

Tal premisa, no implica no quepa modulación en otros supuestos. La referencia a la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto que derivase de tal nulidad y en consecuencia la limitación de su automatismo en supuestos que dicha consecuencia se entienda no se derive, no tiene porque predicarse exclusivamente sobre la ausencia de liquidación de aquellas ya consumadas en contratos de tracto sucesivo. La 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).

Así ha de apreciarse que la entidad bancaria obtuvo un beneficio a costa de la deficiente información y consiguiente error del consumidor, en cuanto obtuvo así la disponibilidad del dinero suscrito por el preferentista que, con una adecuada información, al menos en tales condiciones, no lo obtendría.

De igual forma ha de respetarse el principio de la buena fe objetiva. En este sentido la predisponente no respeta su deber de información conforme le impone la normativa tuitiva de consumo, así como la normativa administrativa sectorial, por lo que las exigencias requeridas a la predisponente en torno a la buena fe no se cumplen, y en definitiva inciden en la improcedencia de la repetición de lo que hubiere dado en virtud del contrato.

Sin embargo, por pura congruencia con lo solicitado, acogiéndose la acción de anulabilidad del contrato, no podemos sino entender procede la compensación entre el interés correspondiente a la devolución del precio más sus intereses con las liquidaciones de abono producidas, pues así ha sido solicitado para dicho supuesto. En este sentido son de acoger las pretensiones de la parte en cuanto no se incluya el importe de las retenciones practicadas.

El caso ahora enjuiciado no escapa a las anteriores consideraciones, tanto en lo que se refiere a la información ofrecida a la demandante como al perfil de ésta, por más esfuerzos que el banco recurrente realiza en su recurso. Y en este sentido no cabe sino ratificar el análisis que de la prueba se efectúa por el Juez a quo.

La complejidad del producto que se ofrece exige de una detallada información que debe garantizar el perfecto conocimiento por el cliente de aquello que va a contratar, de ahí las exigencias que se imponen desde la propia legislación del sector y, con carácter más general, desde nuestro ordenamiento jurídico, tal como se recogió anteriormente, y en este respecto no hay sino que ver la documentación que se ha aportado a autos para comprobar que esas exigencias no se cumplen. Así, por poner un ejemplo de especial trascendencia, en la propia información que sobre el producto da el Grupo SOS, al hablar del tema esencial del vencimiento, se dice que es perpetuo, pero rescatable por Grupo SOS a la par a partir de los 5 años, información que también tiene el logotipo del Banco recurrente, tal como se aprecia en el folio 38 de las actuaciones, y que resulta inexacta, pues lo que se trasmite es que a partir del quinto año se puede recuperar el dinero invertido, cosa que puede no resultar cierta, tal como ha ocurrido en la realidad.

Esta es realmente la información que se trasluce a partir de los documentos aportados y evidentemente tal información no es capaz de satisfacer la más mínima transparencia, de tal forma que el cliente pueda tomar una decisión realmente informado de las características y riesgo que asume contratando el producto. De ahí que todas las alegaciones sobre correcta información e idoneidad de la demandante deban ser desestimadas.

Como también deben serlo las alegaciones referentes al canje posterior por acciones, que se dice vendría a suponer una confirmación del contrato de adquisición de participaciones preferentes, cuando tal acto no es sino el intento de la demandante de recuperar su dinero a través del mecanismo propuesto por el banco recurrente. No estamos ante un acto voluntario, en el sentido de que en un momento determinado la demandante decidió cambiar las participaciones preferentes por acciones de la misma empresa, sino que ante la imposibilidad de recuperar la inversión vía participaciones preferentes, lo única opción que se ofreció no sólo en el presente caso, y en la práctica generalidad de ellos, es ese canje, siendo, por tanto, casi un acto obligado por las circunstancias; podríamos decir que un acto desesperado ante la perspectiva real de perder todo el capital invertido, que en tanto casos eran los ahorros de toda una vida.

Como señala la sentencia de la Audiencia de Pontevedra nº 2467/14 , ya reseñada anteriormente, ante esta misma cuestión:

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Debiendo reseñarse que no cualquier acto posterior confirma un negocio anulable sino solo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con el ánimo de querer sanarlo.

En tal sentido, no es dable atribuir a la aceptación por los actores del canje de las participaciones preferentes de ' Sos Cuétara ' por acciones del grupo 'Sos Corporación Alimentaria SA' la consideración de un acto confirmatorio del negocio anulable de suscripción de aquél producto financiero.

Por cuanto, todo apunta a que el fin que movió a los actores a la aceptación del canje fue el de tratar de enjugar de alguna manera las pérdidas de la inversión, sin concurrencia de una voluntad de querer renunciar a la acción de anulación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por vicio (error) en la prestación del consentimiento. Toda vez, el canje por acciones fue una opción ofrecida por parte de ' Sos Cuétara ' (emisora de las participaciones preferentes ), a modo de mal menor, que fue propuesta a los actores a través del testigo Sr. Gervasio , empleado de la entidad bancaria- comercializadora de las participaciones preferentes , y que en muy poco o nada alcanzaba a mejorar la situación inicial (en atención a la posibilidad de cotización de las acciones en un mercado oficial en donde sería más fácil su venta), al derivar las acciones canjeadas de una ampliación de capital del 'Grupo Sos' (en dificultades económicas) con el objeto de hacer frente a un proceso de renegociación de su deuda financiera que, de no materializarse, podría provocar la declaración de concurso de la entidad, cuál se viene a recoger en el correspondiente folleto informativo sobre ampliación de capital de la sociedad.

Lo que permite concluir -sobre la base de la existencia de un vínculo funcional entre los contratos de suscripción de las participaciones preferentes de litis y el ulterior negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones de la entidad emisora, al ser los primeros (en razón a la frustración de las expectativas de la inversión) el presupuesto o la causa del segundo negocio- que siendo declarados nulos los contratos de suscripción de participaciones preferentes la declaración de nulidad debe hacerse extensiva al negocio jurídico subsiguiente de canje de las participaciones preferentes por acciones, por desaparición de su causa ( art. 1275 CC ).

No cabe, por tanto, dar a ese canje el valor que pretende el recurrente

TERCERO:Por último, se señala que no cabe la condena en relación a las comisiones cobradas en concepto de custodia de valores, al proceder de un contrato distinto cuya nulidad no se ha interesado.

A este respecto conviene recordar lo ya señalado por esta Audiencia en su sentencia nº 38/14, de 9 de febrero , sobre el ámbito de la relación y las cargas que la conducta de banco emisor o comercializador implica, y así señalábamos:

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1303, declarada la nulidad, procede la condena a la entidad bancaria a la devolución del capital invertido.

Del mismo modo, en nuestra Sentencia de fecha diez de marzo de dos mil catorce , afirmábamos que: 'Ciertamente el Art. 1.303 CCv dispone que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. A reglón seguido nos dice: 'salvo lo que dispone en los artículos siguientes. Referidos a los efectos de nulidad pero que la causa torpe no constituya delito o falta, y más concretamente entendemos que en el caso que nos ocupa sería de aplicación la previsión de lo establecido en el art. 1.306-2º CCv, que supone que cuando la causa torpe está de parte de un solo contratante éste no puede repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, por ello razones de congruencia con el suplico de la demanda, nos impide estimar que no procede la devolución de los rendimientos recibidos por los demandantes, pero si la posibilidad de una moderación en el sentido de reclamar los intereses legales más dos puntos en la reclamación que efectúan, sin que por ello como hemos indicado pueda reclamar la demandada que igualmente se le restituya los intereses incrementados en dos puntos.

En este caso no se trata de una mera restitución, pues la causa torpe es únicamente imputable a la entidad demandada, resultaría inaceptable que quien ha provocado la nulidad de por vicio del consentimiento en la contratación, a su vez obtuviese otros beneficios de lo que ya habían obtenido con anterioridad.'

Pero es más, aunque no entendiéramos concurre el concepto de causa torpe, en cuanto no se apreciase la causa ilícita, procedería modular la retroactividad con arreglo a los efectos consumados del contrato.

Y en este sentido, en cuanto al despliegue de los efectos del contrato, claudicantes del contrato bajo sanción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, procede realizar una serie de consideraciones sobre los efectos consumados.

En primer lugar, como ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia, la regla de retroactividad admite ciertas excepciones en cuanto al despliegue de efectos consumados. Procede recordar que uno de los clásicos fundamentos de la modulación que implicaba la excepción de irretroactividad, lo era el mantenimiento de los efectos ya consumados, en cuanto la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto. En este sentido un claro ejemplo se determina en el preciso equilibrio entre las prestaciones recíprocas y de tracto sucesivo cuya resolución se determine ( STS de fecha 15 de julio de dos mil dos , entre numerosas).

Tal premisa, no implica no quepa modulación en otros supuestos. La referencia a la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto que derivase de tal nulidad y en consecuencia la limitación de su automatismo en supuestos que dicha consecuencia se entienda no se derive, no tiene porque predicarse exclusivamente sobre la ausencia de liquidación de aquellas ya consumadas en contratos de tracto sucesivo. La 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).

Así ha de apreciarse que la entidad bancaria obtuvo un beneficio a costa de la deficiente información y consiguiente error del consumidor, en cuanto obtuvo así la disponibilidad del dinero suscrito por el preferentista que, con una adecuada información, al menos en tales condiciones, no lo obtendría.

De igual forma ha de respetarse el principio de la buena fe objetiva. En este sentido la predisponente no respeta su deber de información conforme le impone la normativa tuitiva de consumo, así como la normativa administrativa sectorial, por lo que las exigencias requeridas a la predisponente en torno a la buena fe no se cumplen, y en definitiva inciden en la improcedencia de la repetición de lo que hubiere dado en virtud del contrato.

Sobre la base de lo dicho anteriormente, resulta evidente que también este motivo del recurso debe ser desestimado, en tanto que en él subyace el argumento repetido hasta la saciedad pero no estimado por este Tribunal de que el Banco actuó como un mero intermediario, sin otra función que el ofrecimiento de un producto ajeno, de ahí que se quiera hacer valer el contrato de custodia de valores como un acto jurídico independiente, cuando ciertamente está ligado al conjunto de la contratación de las participaciones preferentes, de tal forma que esas comisiones no se hubieran generado si no se hubieran contratado, por lo que cabe mantener ese beneficio a favor de quien con su deficiente información propició la adquisición que se declara nula.

Este motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado y con él la totalidad del mismo.

CUARTO:Procede imponer las costas al recurrente tal como establece el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Palomo Bautista, en nombre y representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia nº 168/13, de 17 de octubre , dictada en el Juzgado nº 3 de Puertollano, procedimiento ordinario nº 378/12, debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.