Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 229/2015 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA CIVIL

S E N T E N C I A Nº 163.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Luis Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: de lo Mercantil num. UNO de Córdoba

Autos: Concursal Abreviado 361/2011. Incidente Concursal 18

Rollo nº 229

Año 2014

En Córdoba, a siete de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Nazario , representado por la Procuradora Sra. CABALLERO ROSA y asistido por el Letrado Sr. GUILLEN POSADAS, siendo parte apelada ADMINISTRACION CONCURSAL LABORATORIOS PEREZ GIMENEZ, S.A., representado y asistido por el Letrado Sr. ESTEPA DOMINGUEZ. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 10.12.2014 cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO DECLARAR LA NULIDAD por simulación absoluta del contrato laboral suscrito entre Nazario y la concursada, condenando al demandado a restituir a la concursada tanto las cantidades percibidas como salario y las que perciba desde la fecha de la presente demanda hasta la firmeza de la resolución que ponga fin al presente procedimiento como los importes abonados por LABORATORIOS PEREZ GIMENEZ S.A. por cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 6.4.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.- Se ejercitaron en demanda acción de nulidad por simulación del contrato de trabajo de fecha 1.5.2011 entre la demandante y el demandado en virtud del cual éste pasaría a desempañar las funciones de director comercial de la entidad por un salario bruto anual de 132.000 €, superior al que percibía el anterior director comercial, en época de problemas económicos de la empresa que condujeron al concurso de la misma, y sin que el demandado tuviera experiencia en el ramo de actividad de la concursada (fabricación y comercialización de productos farmacéuticos) ni realizara esa función por la que se le iba a pagar. Con carácter subsidiario se pedía la rescisión de ese contrato conforme al artículo 71 de la Ley Concursal .

La sentencia de instancia viene a entender que el demandado no ejerció las funciones que se referían en el contrato de trabajo suscrito, realizando actos de control por razón de la relación que mantenía con la sociedad demandante, más aun con un salario marcadamente superior (105.000 a 132.000 €) al percibido por quien desempeñaba el anterior cargo y en unos momentos de aguda crisis de la empresa que condujo al concurso de acreedores, actualmente tramitándose en el Juzgado Mercantil origen de la causa.

La parte demandada impugna la sentencia en cuanto a la simulación acordada entendiendo que realizó funciones de director comercial remitiéndose a la testifical practicada, teniendo don Valentín , otros cometidos distintos, sin que desempeñara aquel cargo, y contando con experiencia de cargo anterior mantenido en Nestle como jefe de compras de la flota de vehículos de esa entidad. Igualmente viene a referirse a la acción subsidiariamente ejercitada dando razones para justificar su improcedencia.

SEGUNDO.- ACCION SUBSIDIARIA DE RESCISIÓN.- Conforme señala la parte apelada a esta se vinoa referir la sentencia (FJ 2º in fine) para desestimarla al afirmar que ' resulta improcedente el ejercicio de la acción de reintegración que se planta con carácter subsidiario al encontrarnos ante un acto ordinario de la actividad profesional tal y como contempla el art. 71.5.1ºLC '.Esto viene a colación de que en caso de estimarse el primer motivo de impugnación del recurso relativo a la nulidad por simulación acordada, esta Sala no tiene capacidad para entrar de esta acción subsidiaria, aunque efectivamente tenía que haber sido analizada solo en caso de que se desestimara la acción principal ejercitada, la de simulación. No obstante, en la sentencia de instancia no se ha seguido ese recorrido, y lo que nos encontramos es que una de ellas se estima, y la otra no, sin que haya mediado impugnación aunque sea a efectos cautelares por la parte demandante de ese pronunciamiento que, como reconoce su propia representación, efectivamente se ha producido.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Hemos de partir de que la testifical a la que se refiere la parte no puede ser otra que las declaraciones de don Valentín , doña Soledad y don Luis Antonio , no compareciendo más testigos de los propuestos y admitidos. Efectivamente, el primero declara que era director de compras y de desarrollo de negocio, que efectivamente indica que no sustituyó él a Ángel Daniel , que dice que cree que hubo labor de director comercial y que hubo reestructuración de áreas, que él se encargaba de lo relativo a la fabricación de productos a terceros, con lo que los contratos aportados al respecto a instancias de la parte demandada (folios 186 y siguientes), en consonancia con lo alegado en su contestación, no tiene eficacia alguna para lo que se pretendía, como tampoco la escritura de venta por la después concursada de productos farmacéuticos a terceras entidades (folios 212 y siguientes), baste ver que quien firma, como no podía ser de otra forma era don Ángel , administrador mancomunado en nombre de Kamaba Consulting S.L., pero tampoco en la venta de productos farmaceuticos de la empresa a terceros (folios 114 y siguientes). Por otra parte, ninguna prueba se ha practicado sobre esas conversaciones con mayoristas o las gestiones que indica a propósito de hacerse con stocks en manos de aquellos para poder suministrar a farmacias directamente.

Por su parte doña Soledad , en esas fechas delegada de ventas, afirma que a partir de enero de 2011, el demandado ejercía de director comercial, se les presentaba así al menos, pero que ella le reportaba a su jefe de área, don Luis Antonio , lo que viene a colación de esas reuniones que se indican en la demanda y ahora en el recurso para justificar la existencia de la actividad en cuya ausencia se funda la demanda.

Por su parte, doña Luis Antonio , jefe de área de la anterior testigo permaneciendo en la empresa hasta finales de 2011, y que indica que tras don Ángel Daniel (anterior director comercial) fue el demandado quien asumió estas funciones, asegurando que tuvo reuniones con ellos (los comerciales de la empresa, se ha de entender) en Córdoba y en Madrid, indicando las pautas a seguir comercialmente.

Coinciden todos en que se trató de época de declive comercial con muchos problemas, en líneas con los problemas con solicitudes sucesivas de preconcurso desde mayo de 2010.

CUARTO.- Cuando se habla de simulación hemos de distinguir entre la absoluta y la relativa, la primera es la más es la forma más simple de simulación. Supone haber creado la apariencia de un negocio y, en verdad, resulta que no se quiso dar vida a ningún negocio, a ella se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30.4.2013, recurso 2148/2010 , cuando afirma que ' las partes, puestas de acuerdo para producir, con fines de engaño, la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades'. La simulación relativa es un disfraz. En ella se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. La simulación no se ha regulado bajo este nombre en el Código Civil que solo se se refiere directamente a ella cuando trata de las donaciones hechas «simuladamente, bajo la apariencia de otro contrato» (artículo 628 ), y de la disposición testamentaria a la que «se disfrace bajo la forma de contrato oneroso» ( artículo 755). No obstante, se afirma que las reglas generales respecto al significado de la simulación se establecen en el art. 1276 del Código Civil , de acuerdo con el cual «La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita». Así, de se ha dicho por la doctrina que la primera parte del precepto se refiere a la simulación absoluta, y la segunda a la relativa no sancionada con la nulidad absoluta, haciendo prevaler el negocio que las partes han pretendido ocultar, pero ello siempre que se den los requisitos de la esta última (ver para un caso de donación simulada, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 18.11.2014, recurso 3163/2012 ). Sobre ella se ha dicho que se trata de un vicio del consentimiento, por la discordancia entre la voluntad y la declaración, aunque también se ha dicho que se trata de la voluntad negocial de crear una apariencia, en la que no media vicio alguno, pues lo declarado concuerda con la voluntad de las partes. El problema no radica en la voluntad, sino en la causa, laque las partes no han querido y han excluido de manera expresa, es la produccion efectiva del resultado que normalmente acarrea el tipo negocial.

La carga de la prueba de la simulación corresponderá a quien la invoca, de esta forma la presuncion de existencia de causa que sanciona el artículo 1277 del Código Civil es iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, lo que puede conseguirse por cualquiera de los medios probatorios, incluso las presunciones que se revelan útiles por las normales dificultades de demostrar la simulación, dado el empeño puesto por los contratantes en no dejar vestigios de ella, y al objeto de llevar a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia de causa, destacándose la utilidad de ( sentencia del Tribunal Supremo de 30.4.2013, recurso 2148/2010 ).

QUINTO.- En el caso presente hemos de acudir a las presunciones, concretamente determinados datos que se revelen como indicativos de que no se quiso efectivamente que el demandado realizara esas funciones de director comercial de la empresa, a saber:

-la especial vinculación del mismo con la empresa, teniendo en cuenta que no se trata aquí de aplicar propios de la Ley Concursal al objeto de ligar determinados efectos a la especial vinculación que determinadas personas puedan tener con la concursada, sino, una vez que no estamos hablando de nada propio de aquella norma (calificación de créditos, responsabilidades, etc), sino de que la gestión de la concursada no era ajena al demandado, y para ello nos remitimos a lo que se expone en primer párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia y no objeto de impugnación en el recurso, y eso, si no es determinante de un control sobre la gestión de la demandada, si de una intervención en la misma, no olvidemos que tras ampliación de capital y entrada de nuevos socios, una de las empresas estaba administrada por su cuñado, y la otra participada por sociedad de la que su esposa esa representante o lo fue empresa (Kamaba Conmsulting S.L. también participada por el demandado y su esposa), e independientemente de lo que se consigna sobre la procedencia de la forma en que se le computó el pago de parte del capital suscrito, quedando el resto pendiente de desembolso. Un último dato en este aspecto es el propio reconocimiento que hace el demandado en su interrogatorio de que había dado un préstamo a la empresa, cosa impensable en quien no tiene una especial vinculación con la misma.

-el anterior director comercial, don Ángel Daniel , pese a que se diga que se fue voluntariamente, lo que consta aquí es que fue despedido, declarándose improcedente el mismo a tenor de la demanda luego presentada por aquel contra la empresa (folio 175 y siguientes), y percibió en 2009, 118.906.38 €, y 105723.71 en 2010 (folio 181), con lo si mediaban variables por ventas en su salario (ateniéndonos a lo manifestado por la parte demandada), sus ingresos esos años fueron esos, careciendo de sentido que se despida para buscar a alguien a través de empresa especializada (extremo no acreditado) y pasar a contratar al demandado, y ello por un mayor salario (132000 € anuales) en el que ya no se contemplaban variables, en momento en los que la actividad de la empresa estaba en declive y con preconcursos presentados, y sin que, ateniéndonos al informe de la administración concursal aportado, no se debió ese estado a problemas comerciales, sino de financiación (folio 38 vto) y de ahí el simbólico precio abonado por Tecris Consultors S.L. por el 96% del capital social de la empresa.

-los actos de gestión como director comercial que, entre otros, se indican en la demanda, producción de medicamentos para terceros, eran propios del departamento cuyo jefe era do Valentín según declaró éste, lo que tenía que saber quien se dice desempeñó esa labor de director comercial, y no cabe pensar que las operaciones de ventas de productos (activos de la empresa) a terceras empresas fuera tarea propia del director comercial cuya función tendría que ser aumentar la cifra de negocio buscando clientes y contratos para comercializar sus productos, lo contrario a lo que iban dirigidas esas ventas, y no se trate de justificar con la comercialización del producto conocido como 'Fenomenal' pues, como indicó don Valentín , no se pudo fabricar porque no había dinero.

-la experiencia profesional en el ramo, o en la actividad incluso, tenía que ir dirigida a la fomentar las cifras de negocio, y la que refleja la actividad desempeñada por el demandado para Nestle, no va más allá de la gestión y compra de la flota de vehículos de esa firma, cosa muy distinta y en un ramo de actividad nada próximo a la comercialización de productos farmacéuticos que tenía que ser el ámbito de gestión que le estaría encomendada por ese contrato cuya nulidad se pretende, nada, pues, que justifique esa contratación y mas con ese salario.

En definitiva, esta Sala no puede sino compartir el criterio recogido en la sentencia de que en el contrato atacado efectivamente no se trató de contratar al demandado para que realizara esa función de director comercial, quedándonos solo con una generación de gastos en una empresa con importantes problemas financieros que la condujo al concurso de acreedores.

SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición al recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario contra la sentencia dictada con fecha 10.12.2014 por el Juzgado de lo Mercantil de esta provincia , que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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