Sentencia Civil Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 596/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0151736

Recurso de Apelación 596/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1635/2012

APELANTE Y DEMANDANTE:FOMENTO DE OBRAS CUBICA SL

PROCURADOR D. ENRIQUE JOSE THOMAS DE CARRANZA MENDEZ DE VIGO

APELADO Y DEMANDADO-IMPUGNANTE:EUROPEA DE FINANZAS Y COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS, SA

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

SENTENCIA Nº 163/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1635/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de FOMENTO DE OBRAS CUBICA SL apelante - demandante, representado por el Procurador D. ENRIQUE JOSE THOMAS DE CARRANZA MENDEZ DE VIGO contra EUROPEA DE FINANZAS Y COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS, SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Thomas de Carranza Méndez de Vigo en nombre y representación de Fomento de Obras Cúbica, S.L. condeno a Europea de Finanzas y Comercialización de Servicios Empresariales, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Gil a l pago de la cantidad de 49.147,70 euros, e intereses legales en los términos reclamados desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado así como impugnación de la sentencia apelada, oponiéndose la parte apelante a dicha impugnación, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda al entender demostrado el crédito de la contratista actora en lo referente al precio de la obra ejecutada reflejada en la certificación 11ª, pero no respecto a la consignada en la 12ª, pues en cuanto a ésta no comparecieron los representantes legales de las suministradoras ni consta abonada la adquisición de material, además de no haberse practicado prueba pericial, que considera necesaria para demostrar el hecho. Del mismo modo, rechaza las excepciones y compensación opuestas por la parte demandada, a quien no se admitió la reconvención por falta de competencia objetiva, pues no demostró el incumplimiento previo de la demandante ni la existencia de desperfectos, ni partidas duplicadas en las certificaciones o deficiencias imputables a aquélla, a quien no se intimó.

Recurre la parte actora reiterando sus pretensiones, pues considera erróneamente valorada la prueba e indebidamente aplicado el principio de carga de la prueba, en cuanto, de acuerdo con su propia apreciación, aunque el Arquitecto de la Promotora no firmara la certificación 12ª, está demostrada la ejecución del trabajo reflejado en la misma por la declaración en Juicio del suministrador de los materiales de construcción (D Jon ) y del suministrador e instalador del sistema eléctrico (D Remigio ), que realizó las partidas que la demandada atribuye a UNITECNIA, entendiendo que es a la demandada, por la facilidad probatoria, a quien le corresponde demostrar el hecho.

La parte demandada, además de pedir la desestimación por inadmisible del recurso de su contraria por entender que constituye presupuesto para tal fin la cita de normas o garantías procesales quebrantadas y aducir indefensión, recurre por vía de impugnación de sentencia alegando la inadmisibilidad de la prueba documental presentada en el acto de la Audiencia Previa por su oponente, consistente en las certificaciones 11ª y 12ª, porque se trata de documentos que debieron ser presentados con la demanda, e insiste en la resolución del contrato por existir causa para declararla al haberse producido retrasos en la ejecución de la obra imputables a la actora en un total de 284 días acumulados desde la fecha de inicio, posterior a la prevista, y a las suspensiones de pagos a proveedores. También considera causa de resolución los referidos impagos a terceros, que se produjeron con anterioridad a la terminación de las partidas de obra de la certificación 11ª, lo cual le proporciona derecho a llevar a cabo las retenciones en los pagos, que no ha sido reconocido en la sentencia, y en cuya virtud pide también la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Con relación a la admisibilidad del recurso planteada por la parte apelada, su pretensión está completamente carente de fundamento, pues el recurso de apelación no se promueve aduciendo quebrantamiento de normas y garantías procesales, sino los motivos que de manera resumida se explican en el segundo párrafo del fundamento jurídico anterior (todo ello relativo al reconocimiento de los derechos en liza, no a la actuación procesal), para cuya admisión no precisa cumplir los presupuestos formales recogidos en el artículo 459 LEC .

TERCERO.- Antes de valorar la prueba practicada en la primera instancia debe resolverse sobre la procedencia de la admisión de los documentos presentados por la parte actora en el acto de la Audiencia Previa, consistentes en las certificaciones 11ª y 12ª. Ciertamente, como afirmó la parte demandada, la aportación de ese tipo de documentos, en cuanto constituyen prueba del crédito que motiva el ejercicio de la acción por relacionarse las partidas de obra que constituyen la prestación cuyo precio se reclama, debió hacerse junto a la demanda por imperativo del artículo 264 LEC . Tales certificaciones estaban entre la documentación propiedad de la actora, como se admitió por el Administrador Concursal que declaró en el acto de la Vista del Juicio, por eso no hay razón que justifique su presentación posterior. Se alegó por el Letrado de la proponente en el acto de la Audiencia Previa que no habían hallado antes los documentos por la dificultad de buscarlos cuando ya se había iniciado el Concurso de Acreedores debido a la gran cantidad de papeles a revisar, pero lo cierto es que el demandante dispone de todo el tiempo necesario para recabar y organizar la documentación que precise aportar como prueba, y si a pesar de todo no fue posible encontrar el documento, debe expresarse en la demanda y designar archivos, como así lo disponen los artículos 269 y 270.3 LEC , lo cual no hizo el demandante, pues ni en el escrito rector se mencionó la imposibilidad de aportar la certificaciones ni entre los archivos designados en el tercer otrosí digo se encuentran sus propias oficinas o las de su oponente. Las circunstancias antes citadas conducen a estimar en este punto el recurso de apelación planteado por EUROPA DE FINANZAS Y COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS, S.A., obligando con ello a prescindir de ese elemento probatorio.

TERCERO.- Ahora bien, que no se tomen en consideración los documentos presentados por la demandante en el acto de la Audiencia Previa, no implica que deba declararse la inexistencia de las certificaciones, ni que las facturas presentadas con la demanda expresen créditos por partidas de obras no ejecutadas. Y en este sentido se ha de tener en cuenta que el Arquitecto, miembro de la Dirección Facultativa, D Pedro Jesús , admitió en su declaración como testigo en el acto de la Vista del Juicio que firmó la certificación 11ª, lo cual permite confirmar que aun sin dar valor a los documentos presentados en la Audiencia Previa por la parte actora, está demostrada la ejecución por ésta de las obras que estén consignadas en esa certificación a los que se refiere la factura NUM001 (f. 41). Tampoco puede ponerse en duda su importe, pues de ser inferior, como manifestó el mismo Arquitecto, o que la ejecución se llevó a cabo por otro contratista, estaba en manos de la demandada demostrarlo presentando la referida Certificación firmada por la Dirección Facultativa. Conviene igualmente recordar que la demandada inicialmente alegó en su contestación a la demanda que no había aceptado ninguna de las dos certificaciones a las que hace referencia la demandante, ni tiene conocimiento de su existencia, negación desvirtuada en el curso de la prueba respecto a la certificación 11ª por el Sr. Pedro Jesús , lo cual coloca su versión de los hechos en una posición de difícil credibilidad en lo relativo a, como pretende en su recurso, justificar que las obras facturadas con relación a ese documento, que ella tampoco aporta, fueron ejecutadas por otra contratista, evidenciando con ello la ausencia de fundamento en ese motivo del recurso. Por tanto, en este punto compartimos el pronunciamiento estimatorio de la resolución apelada.

Del mismo modo compartimos la valoración de la prueba realizada en la primera instancia con relación a la factura NUM000 que documenta el crédito por la certificación 12ª, pues la revisión de la prueba no constata que se hubieran llevado a cabo por la actora obras por importe de las facturadas, y más teniendo en cuenta la falta de terminación por FOMENTO DE OBRAS CÚBICA, S.L. de los trabajos contratados, en cuya finalización intervino otra empresa contratista, igualmente que el Arquitecto, Sr. Pedro Jesús , no recuerda haber recibido la certificación 12ª. A ello se une que los dos testigos mencionados por la recurrente refieren prestaciones realizadas en un periodo de tiempo en el que, según la propia apelante, se desarrollaron las partidas consignadas en las certificaciones 11ª y 12ª, siendo imposible con su declaración conocer si alguno de los trabajos por los que ambos declaran se encuentran en la factura NUM000 . Y si con la prueba practicada no resulta posible determinar la efectiva prestación cuyo precio es objeto de reclamación documentada en la factura aludida, la incomparecencia de la mayor parte de los testigos propuestos por la parte actora al acto de la vista impide la probanza de su tesis.

Finalmente, es a la demandante a quien corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC , la carga de probar los hechos constitutivos de su derecho, sin que en ausencia de tal demostración puedan aquéllos presumirse por no presentarse de contrario prueba desvirtuadora, la cual no es precisa en atención a lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC por competer a la demandada la obligación de demostrar los hechos fundamento de sus excepciones pero no la simple negación del derecho alegado por su oponente.

CUARTO.- Con relación a la resolución del contrato, se produjo el día 9 de abril de 2010 por decisión unilateral de la demandada comunicada en carta remitida mediante burofax a la actora (fs. 115 a 118). Tal resolución fue tácitamente aceptada por la demandante al no cuestionarla, con independencia de las causas que la motivaran, y por no haber ejercitado acción alguna en este proceso para intentar la rehabilitación del contrato o reclamaciones derivadas de incumplimiento por resolución anticipada. Consecuentemente, ya está producida la extinción del contrato y sólo cabe proceder a su liquidación determinando cuáles son las prestaciones pendientes de cada parte, que es lo pedido por la demandante, y, en su caso, las indemnizaciones a que haya lugar a favor de la comitente, cuestión que debe sustanciarse ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid a cuyo favor, mediante Auto de 13 de marzo de 2013 , el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid ha declinado la competencia para conocer sobre las acciones promovidas por EUROPA DE FINANZAS Y COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS, S.A. mediante reconvención al hallarse FOMENTO DE OBRAS CÚBICA, S.L. en situación de Concurso de Acreedores. Por la misma razón tampoco es posible en la Jurisdicción Civil Ordinaria decidir si la resolución del contrato se produjo por causa imputable a la demandante concursada, pues ese hecho resulta determinante para constituir el crédito indemnizatorio que pudiese existir a favor de la comitente contra el patrimonio intervenido.

QUINTO.- Alega la parte demandada que la sentencia apelada no ha entrado a valorar el impago a proveedores como fundamento para llevar a cabo las retenciones, lo cual, a su juicio, le da derecho a adjudicarse como cobro la cantidad a que ascienda el perjuicio derivado de haber satisfecho a los empleados y subcontratistas cuyo pago corresponde a la demandante en la cantidad de 31.556,38€. Esta pretensión, deducida en la reconvención sin hacer mención a las retenciones, constituye un crédito contra la demandante afectado por la declinación de competencia objetiva decidida por el Juzgado, lo cual implica excluirlo del objeto del proceso y, por tanto, de este recurso. Por lo demás, si la Sra. Magistrado de primera instancia no hizo mención alguna a las retenciones fue por haber declarado su falta de competencia para decidir sobre la reconvención, en pura congruencia con lo ya resuelto, careciendo por completo de lógica jurídica y en nada avalado por el Auto del Juzgado de 13 de marzo de 2013 , la creencia de la demandada recurrente en que la pretensión referida no se encuentra afectada por la reserva de competencia a favor del Juzgado Mercantil.

SEXTO.-Aunque como paso previo para la valoración de la prueba se ha dado la razón a la parte demandada con relación a la inadmisibilidad de los dos documentos presentados por la actora en el acto de la Audiencia Previa, ello no ocasiona la estimación de la impugnación de la sentencia por cuanto sus pronunciamientos permanecen incólumes y se confirman en plenitud. En realidad no existe para este Tribunal discrepancia en el resultado valorativo de la prueba aun prescindiendo de los documentos impugnados, ni trasciende al fallo de esta resolución. Por eso, la desestimación de ambos recurso es completa, lo cual, considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , conduce a imponer a ambos litigantes el pago de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D . Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo, en nombre y representación de FOMENTO DE OBRAS CÚBICA, S.L., así como el que interpuso por medio de impugnación la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de EUROPA DE FINANZAS Y COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 62 de Madrid de fecha 23 de Mayo de 2014 en autos nº 1635/2012 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a ambos apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada por sus respectivos recursos, y pérdida de los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0596-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe