Sentencia Civil Nº 163/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 197/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00163/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 197/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 443/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 197/16, entre partes, como apelantes y demandadas DOÑA Marí Luz y DOÑA María Milagros , representadas por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Martínez Barrial y como apelada y demandante DOÑA María Inmaculada , representada por la Procuradora Doña María Dolores Sánchez Menéndez y bajo la dirección del Letrado Don Jacobo Balongo Farach.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña María Inmaculada contra doña Marí Luz y doña María Milagros , condenando a dichas demandadas, conjunta y solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 6.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

No se hace expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Marí Luz y Doña María Milagros , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña María Inmaculada se interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a las demandadas Doña Marí Luz y Doña María Milagros , solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la actora cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato que se aporta como documento núm. 3, denominado 'encargo de venta', encontrando un comprador que adquiriese la vivienda que fuera de las demandadas y, en consecuencia, tiene derecho a percibir con carácter alternativo alguna de las siguientes cantidades de forma solidaria e indistinta por parte de las demandadas: se condene a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 13.000 € en concepto de daños y perjuicios por la resolución unilateral del encargo de venta efectuado, y para el supuesto de que no se interpretase que el pacto indicado fuese conceptuado como daños y perjuicios a favor de la actora, se interesa la cantidad de 7.260 €: 6.000 € como base imponible, más 1.260 que se corresponde con el 5% de la comisión exigible de acuerdo con los usos y costumbres de la intermediación inmobiliaria en la provincia de Alicante, que fue el lugar en el que se encontraba la vivienda de titularidad de las demandadas. Sostiene la actora ser Administradora de la Comunidad de Propietarios donde se encuentra sita la vivienda litigiosa y, ser asimismo, titular de una administración de fincas y de una inmobiliaria, sitas en la localidad de Benidorm, que es conocida como 'Fincas Poniente'. Las demandadas encargaron a la actora, mediante el correspondiente documento de Encargo de Venta, que efectuase las gestiones conducentes a conseguir la venta de la vivienda que se describe en autos, siendo el precio para la misma de 120.000 €, estipulándose en ese documento, que figura al fol. 23 de los autos, en la cláusula referida al precio, que: 'La comisión de Fincas Poniente será aparte del precio indicado y a cuenta de la parte compradora', documento de fecha 23 de abril de 2.014 firmado por las propietarias de la vivienda que se ponía en venta y que no ha sido impugnado por las mismas. La actora encontró los compradores, con los que concertó un contrato privado de compraventa respecto al piso de las demandadas, fijándose como precio del mismo el de 133.000 €. De acuerdo con el documento de gestión de venta al fol. 23, los futuros compradores entregaron 3.000 € en concepto de señal, cantidad ésta que fue recibida por las demandadas, estipulándose en el compromiso de venta que en caso de desistimiento de las vendedoras debía devolverse esta cantidad doblada, como así se hizo, y si el desistimiento proviniera de la parte compradora, la misma perdería los 3.000 € depositados. Pues bien, la actora firmó con los compradores un contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2.014 en el que figura como precio del piso el de 133.000 €, afirmándose en el mismo por la hoy demandante que actúa en representación, mediante contrato de compromiso de gestión, de la parte vendedora, estableciéndose como fecha para la formalización de la escritura pública de compraventa ante Notario entre los días 1 de julio al 15 de septiembre de 2.014, siendo en ese momento cuando los compradores pagarían el resto del precio, esto es 130.000 €. Igualmente se prevé en el contrato que 'En caso de desestimación por parte de los compradores éstos perderían las cantidades entregadas. Si desistieran las partes vendedoras, ellas tendrían que entregar dichas cantidades por duplicado en concepto de daños y perjuicios'; el referido documento aparece firmado por los compradores y por la Sra. Flora , empleada de la Agencia de la actora, quien firma como representante de la vendedora Sra. María Inmaculada . Pues bien, la actora envió sendos burofax, uno en fecha 21 de agosto de 2.014 y otro en fecha 19 de agosto de 2.014, adjuntando copia del contrato de compraventa de fecha 5 de mayo de 2.014. En estos documentos se señala que la venta se había consumado por su intermediación, indicándose el nombre de los compradores y se les advierte a las vendedoras que 'caso de no querer ejecutar la venta en los términos pactados en el contrato firmado en nombre de Vds. a través del mandato de venta firmado en su día por su parte, deberán entregar a los compradores la cantidad de 6.000 €'; y 'respecto a la comisión por intermediación en la venta de la vivienda,..............se consiguió que la misma fuese abonada por los compradores', ello 'no les exime de la responsabilidad de abonar los honorarios que corresponden por esta intermediación a la compareciente en caso de que la venta se frustre'. En el documento se hace referencia igualmente a que el 14 de agosto de 2.014 las demandadas le habían comunicado a la actora que le rescindían el contrato de compromiso de gestión de venta y que el mismo no puede producir efecto alguno a favor de la parte vendedora, puesto que ya había adquirido la actora los derechos que reclama con la venta del piso de referencia. Ciertamente en los autos, como documento núm. 11, se aporta la comunicación de las demandadas al representante de la Agencia de la rescisión del acuerdo de intermediación firmado el 23 de abril de 2.014 y solicitan que se les comunique cómo y de qué forma deben hacer la devolución de la cantidad percibida bancariamente. Finalmente, pone de manifiesto la actora que la cantidad que reclama, no por los daños y perjuicios, sino como comisión de venta consiste en aplicar el 5% sobre el valor de la venta de la vivienda, que como en este caso se había pactado que el precio fue de 120.000 €, resulta una comisión de 6.000 €, que con el IVA se incrementa a 7.260 €, siendo evidente de la lectura de la demanda, puesta en relación con los burofax emitidos, que en los mismos se señalaba como precio de la venta el de 133.000 €. Concluye la actora estimando que el pacto suscrito por las demandadas con ella, denominado compromiso de gestión de venta, implicaba que la actora era libre de fijar una comisión para la venta de la vivienda, lo que a su juicio se traduce en el pago de 13.000 €, según manifiesta que consta en el documento núm. 4 de la demanda, documento en el que no se señala cuál es el precio de la comisión, sino que se sitúa en 133.000 € el precio de la venta del piso. Tras el relato de hechos, con cita los arts. 1.088 y siguientes del CC respecto a las obligaciones y la normativa sobre los contratos y acotando con resoluciones de tribunales, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

A la pretensión actora se oponen las demandadas, quienes alegan, al margen de algunas objeciones sobre la condición profesional de la demandante, que no otorgaron exclusiva a la parte actora en la intermediación para la venta del inmueble, que lo suscrito con ellas fue un compromiso de gestión de venta, cuyo objeto era 'la intermediación en la venta del inmueble sito en Benidorm, CALLE000 núm. NUM000 EDIFICIO000 NUM001 '. En dicho documento no se otorgaba a la actora representación de ninguna clase, ni la facultaba para suscribir un contrato de compraventa, de modo que no estaba autorizada a la compraventa de fecha 5 de mayo de 2.014, ello con independencia de que aparece firmando por autorización de la supuesta representante una empleada de la Agencia. A ello se añade que en el documento suscrito para la gestión de la venta lo que se previó fue el desistimiento por parte de las vendedoras, que daría lugar a entregar las arras recibidas por duplicado en concepto de daños y perjuicios, y en caso de desistimiento por parte del comprador, éste perdería las arras entregadas. Pues bien, ellas lo que hicieron fue desistir de la celebración del contrato de compraventa y devolver las arras duplicadas, estimando que en consecuencia ninguna reclamación debe efectuárseles. Igualmente se pone de manifiesto que en el documento de gestión de venta se estipulaba que la comisión la recibiría la actora, en su caso, aparte del precio indicado, y a cuenta de la parte compradora. Seguidamente, se señala que es cierto que las demandadas recibieron el 22 de agosto de 2.014 una comunicación mediante burofax remitido por la actora con fecha 21 de agosto de 2.014; en cuanto al segundo burofax, se manifiesta que no fue recibido al mandarlo a una dirección incorrecta. Finalmente se pone de manifiesto que lo que motivó que se rescindiera el documento de gestión de venta, poniendo fin al encargo de venta de su inmueble, es que en el documento de 23 de abril de 2.014, suscrito por ambas partes y que como se ha repetido se titula: 'Compromiso de Gestión de Venta', se fija un precio para el piso que es el de 120.000 € y se señala que la comisión, que no se concreta, la cobrará la actora al comprador. Diversamente, el día 5 de mayo de 2.014, en ese contrato de compraventa que figura en autos, los compradores asumen la obligación de pagar 133.000 €, siendo éste el precio de la vivienda, no haciéndose mención alguna a la comisión por intermediación, lo que lleva a las demandadas a entender que la actora ocultó este extremo al comprador para retener, de los 133.000 € de la venta 13.000 € para ella y, finalmente, se reitera que la actora carecía de poder de representación para firmar el contrato de compraventa. La prueba acredita que las demandadas vendieron el piso a un comprador por el precio, según la escritura aportada, de 108.000 €.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda en cuanto a la petición de 6.000 €, cantidad ésta que resulta de aplicar sobre los 120.000 €, en que se había estipulado el precio de venta del piso el 5% 'conforme a lo dispuesto en usos y costumbres de la provincia de Alicante', donde se encuentra situado el inmueble, circunstancia que no ha resultado negada por las demandadas. Frente a esta resolución interpusieron las demandadas el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Muestra su discrepancia la parte recurrente con las conclusiones a las que llega el juzgador e invoca como motivos del recurso: errónea definición de la cuestión litigiosa, con infracción de los arts. 1.091 , 1.255 y 1.281 del CC ; en segundo lugar, se alega valoración errónea de la prueba documental y testifical practicada en el juicio; en tercer lugar, violación de las normas sobre carga de la prueba en relación con el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la prueba de la costumbre en caso de no conformidad de las partes. Finalmente, se alega como motivo de recurso interpretación errónea de la jurisprudencia del TS que se cita en la sentencia. Por su parte, la parte apelada solicita la confirmación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Expuestos los motivos del recurso, debe señalarse, en cuanto a la prueba practicada, que respecto a la documental ya se hizo referencia a la misma en líneas precedentes y, en lo relativo a la testifical, consistió en el testimonio de Doña. Flora , empleada de la Agencia, quien manifestó que era suya la firma que figuraba en el contrato de compraventa y que los compradores les dejaron 3.000 € en concepto de señal para la compra de la vivienda, procediendo a transferir a favor de las demandadas la referida cantidad, preparando la Agencia la documentación para llevarla a la Notaría; habiéndose puesto en contacto con la Agencia a mediados del mes de agosto de 2.014 una Letrada de las demandadas, diciendo que las mismas querían romper el contrato de gestión de la venta. En cuanto a la firma que figura en el contrato de compraventa como correspondiente a la parte vendedora, es de ella, en calidad de empleada de Doña María Inmaculada . El segundo testimonio es el de Doña Tamara , quien aparece como una de las compradoras en el documento de compraventa tantas veces aludido. Esta testigo manifestó que entregaron 3.000 € como señal, primero, 1.000 € y luego 2.000 €; que las vendedoras les manifestaron que se habían sentido engañadas por la Agencia y que los compradores no habían pactado ni convenido con la Agencia el pago de ninguna comisión, ella simplemente negoció un precio de compraventa de 133.000 € como precio del piso, sin ningún tipo de comisión para la Agencia; finalmente, manifestó que los vendedores le devolvieron 6.000 € mediante una transferencia.

Reiteradamente los Tribunales se han manifestado respecto a la naturaleza del contrato concertado por la actora con las demandadas, que se denominó compromiso de gestión de venta, y así la AP de Madrid, Secc. 21ª, en la sentencia de 7 de junio de 2.005 declaró: ' La jurisprudencia tiene repetidamente declarado, así en sentencias de fechas 21/10/1.965 , 3/3/1.967 , 5/5/1.973 , 1/12/1.986 , 21/5/1.992 , 19/10/1.993 y 4/7/1.994 , que el contrato de mediación o corretaje es un contrato innominado 'facio ut des', por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución; o como en similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1.998 , en esta clase de contratos -mediación o corretaje- la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio.

Los encargos de venta no suponen efectivos mandatos para llevar a cabo actos de riguroso dominio, pues lo único que facultan es a realizar actividades de localización de posibles compradores y mediar entre éstos y los futuros vendedores, con lo que el hecho de concurrir estas gestiones previas no conducen a tener que decretar que con ellos se generó efectiva venta ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.998 ); siendo posible, y así lo admite la doctrina jurisprudencial, que al contrato de mediación o corretaje se añada uno de mandato, facultándose al corredor para perfeccionar la compraventa, mandato que ha de ser expreso de acuerdo con los artículo 1713 y 1710 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/6/1.994 , 17/7/1.995 , 28/6/1.996 y 30/4/1.998 ), pudiendo existir también una ratificación tácita por parte de los mandantes a la actuación del mandatario ( artículo 1727 del Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 17/7/1.995 y 22/5/1.998 ), pero lo que la doctrina jurisprudencial ha declarado es que la autorización al mediador para recibir de los futuros compradores arras o señal no implica la celebración de un contrato de mandato entre el comitente y el corredor para que este último, como mandatario de aquéllos, pueda celebrar el contrato de compraventa con los interesados en adquirir la cosa, ni el hecho de recibir esas arras o señal supone la perfección del contrato de compraventa.

De este modo declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.993 que la mediación de recepción de arras, para lo que estaba expresamente autorizado el mediador, no implica un tácito apoderamiento para disponer de bienes inmuebles y perfeccionar el contrato de venta de cuya gestión y tramitación fue encargado; que no es posible dar un concepto unitario de arras en nuestro Derecho, sino explicar, como señala la doctrina científica, las diversas funciones que pueden cumplir según la misma doctrina y la jurisprudencia, puesto que el pacto de arras es accesorio, que puede acompañar al consentimiento sobre la cosa o el precio o ser previo a la fijación de éstos, no llevando en sí como esencial un poder dispositivo ni de perfección del contrato, no siendo las arras de derecho necesario o facultativo o voluntario, pudiendo afectar según los casos a la fase de formación, de consumación o de prueba de la compraventa, teniendo declarado la Jurisprudencia que tiene carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, debiendo ser respetados los pactos sobre arras no contrarios a la Ley para conferir un carácter supletorio al artículo 1.454 del Código Civil , pero sin que en modo alguno el pacto sobre arras autorizado a un intermediario lleve implícito como ineludible o insoslayable, salvo pacto expreso, el poder para vender y perfeccionar el contrato de compraventa. En el mismo sentido de que la autorización al mediador para recibir arras o señal no implica un mandato para vender y perfeccionar el contrato de compraventa y que la efectiva recepción por el mediador de esas arras o señal no supone la perfección del contrato de compraventa, se han pronunciado las sentencias del Alto Tribunal de fechas 7 de marzo de 1.994 , 26 de junio de 1.997 y 22 de mayo de 1.998 .'.

En el mismo sentido la AP de Alicante en la sentencia de 22 de mayo de 2.013 , confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.015 , declaró: ' En los contratos de mediación o corretaje, la relación que los conforma viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige que se dé el propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de los honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( sentencias del Tribunal Supremo de siete de marzo de 1.994 y diecisiete de julio de 1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes o transmitentes y puesta en contacto con el vendedor o comprador, concertando ambos el negocio que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, que es precisamente la de mediar, y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido ( sentencia del Tribunal Supremo de treinta de abril de 1.998 ).

La Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 7 de septiembre de 2.009 aclara que 'El contrato de corretaje, mediación o agencia inmobiliaria se ha definido por la doctrina como un contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al efecto. O como un contrato por el que una parte se obliga frente a otra u otras, sin relación de dependencia ni de representación, a desplegar una actividad dirigida a procurar la conclusión de un contrato. En la jurisprudencia son numerosas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que definen el contrato de corretaje, pudiendo señalarse como significativas las de 27 de diciembre de 1.962, 2 de mayo de 1.963, 21 de octubre de 1.964, 5 de mayo de 1.973, 1 de diciembre de 1.986, 1 de marzo de 1.988, 6 de octubre de 1.990, 21 de mayo de 1.992, o 4 de julio de 1.994. De ellas se concluye que por el contrato de mediación o corretaje no regulado en el Código Civil (LEG 1.889, 27), pero admisible al amparo de la autonomía de la voluntad, ( art. 1.255 CC ), una persona oferente o comitente encarga a otra, corredor o mediador, que le informe de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución, prima o comisión, en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse. Siendo la nota esencial de este contrato que el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes sin participar personalmente en el negocio ni como representante del comitente ni tan siquiera como simple mandatario o comisionista suyo. El mediador no está ligado a ninguna de las partes por vínculos de dependencia, subordinación o representación. Sólo después de la conclusión del negocio puede asumir la representación de las partes limitadamente a los actos de ejecución del mismo de que venga encargado, constituyendo esta actividad ya un mandato, representación'.

En términos parecidos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2.008 : ' El contrato de mediación o corretaje, es, como detallase la STS de 2-10-1.999 , un contrato atípico, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha de regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir, sigue diciendo la sentencia de octubre de 1.999, a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los arts. 1.091 y 1.255 CC , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidas en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar en su caso, la doctrina científica y el derecho comparado recogidos en dicha jurisprudencia. Como derivado de todo lo anterior se puede afirmar paladinamente que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio, como ya se ha dicho, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiere contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio; y en este sentido ha declarado también la Sala Primera que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias, entre otras, de 19-10-1.993 y 30-11-1.993 , 7-03-1.994 , 17-07-1.995 , 5-02-1.996 y 30-04-1.998 ); doctrina, la que acabamos de expresar, que ha sido recogida con todo detalle por las Audiencias Provinciales, como ocurre con la sentencia de la AP de Córdoba de 28-10-1.998 , Barcelona de 20-5-1.999 , Asturias de 29-01-2.002 y Barcelona de 4-06-2.002 '.

Pues bien, en el presente caso en modo alguno se ha acreditado que la actora tuviera la representación de la parte demandada para proceder a celebrar el contrato privado de compraventa que se adjunta a los autos, extremo que fue puesto de relieve por la parte recurrente en el escrito de contestación a la demanda y, como ya se expone en las resoluciones judiciales citadas, la representación no está insita en el contrato de gestión para la venta de una vivienda, de modo que para poder actuar en representación de la parte vendedora, es preciso que la misma hubiese conferido poder al efecto, lo que no fue el caso de autos. Así las cosas, conocedoras las vendedoras de la existencia de unos compradores que deseaban adquirir la vivienda, formalizando la operación en escritura pública, deciden desistir de la operación de venta, conducta para lo que estaban expresamente facultadas en el contrato de gestión, si bien esa facultad conllevaba la penalización de devolver dobladas las arras recibidas, lo que así hicieron aquéllas. Y toda vez que se da lugar al cobro de honorarios por la Agencia por la intermediación realizada sólo cuando el contrato se perfecciona, resulta claro que la Agencia no tiene derecho a la percepción de honorario alguno; de un lado, porque para la realización de la compraventa en documento privado no estaba facultada Doña María Inmaculada , por lo que el contrato es nulo; y de otro, en el contrato de gestión se estableció que la Comisión se abonaría por la parte compradora no por la parte vendedora. Resultando asimismo sorprendente que a la parte compradora se le diga, y así figuraba en el documento privado de compra-venta y así lo manifestó la misma en el acto del juicio, que el precio del piso era de 133.000 € cuando la intención de la Agencia era que las vendedoras cobraran 120.000 €, quedándose la Agencia con 13.000 € en concepto de comisión, cuando se reitera que la parte compradora manifestó que en ningún momento le dijeron de abonar a la Agencia porcentaje alguno y que el precio del piso era el de 133.000 €, lo que revela una falta de claridad en la actuación por parte de la demandante, pues en el contrato de gestión se indicaba que la comisión a percibir por la Agencia era aparte del precio indicado, esto es, 120.000 €. Por todo ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto, sobre la base ya expuesta de considerar que la actora no estaba legitimada para actuar en representación de las vendedoras en el contrato privado de compraventa; en segundo lugar, en virtud de lo estipulado en el contrato de gestión, en el supuesto de encontrar un comprador las demandadas podrían desistir de la realización del contrato devolviendo las arras dobladas y finalmente que la comisión por el encargo recibido se estipulaba que la Agencia lo cobraría de la parte compradora. En consecuencia, no adeuda la parte demandada la cantidad de 13.000 € que se le solicita por la resolución unilateral del encargo de venta y tampoco la de 6.000 € concedida por la sentencia de instancia, cantidad ésta que se manifiesta se corresponde con el 5% de la comisión exigible de acuerdo con los usos y costumbres en la intermediación inmobiliaria de la provincia de Alicante, ello con independencia de que no se haya acreditado la existencia del uso.

TERCERO.-Se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede hacer expresa imposición en cuanto las costas del recurso, de conformidad con el art. 398 de la citada Ley Procesal .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Luz y Doña María Milagros , contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de febrero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta por Doña María Inmaculada , absolviendo a las demandadas apelantes de la pretensión actora.

Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandante.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.