Sentencia Civil Nº 163/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 156/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00163/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 156/16

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº163/16

En el Rollo de apelación núm.156/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 200/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena, siendo apelante TECALOP ASTURIAS S.L., demandante en primera instancia, representado por el Procurador Don Nicanor Álvarez García y asistido por el Letrado Don Ignacio Botas González; y como parte apelada HULLERAS DEL NORTE S.A, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Alejandrina Martínez Fernández y asistida por la Letrada Doña Elisa Brugada Climent ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Lena dictó sentencia en fecha 18/12/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda iniciadora de este procedimiento debiendo absolver a HULLERAS DEL NORTE SA de todos los pronunciamientos de condena deducidos frente a la misma con expresa condena en costas a Tecalop Asturias SL.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandante, en fecha 13/04/16, se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.-Por la parte apelante, la entidad Tecalop Asturias S.L, se interesa por medio de otrosí la práctica de prueba en esta alzada, consistente en el interrogatorio del legal representante de la entidad demandada y la testifical de las personas que constan en el escrito, con base, se entiende, en lo dispuesto en artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remitido a su apartado 1º, que hace referencia a las pruebas que hubiesen sido denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiese intentado reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta, prueba.

Respecto a la admisión de pruebas en segunda instancia, además del cumplimiento de los requisitos exigidos en el antedicho precepto, se requiere que la prueba sea relevante. La LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

No procede admitir las citadas pruebas al carecer las mismas de esa trascendencia decisiva para que pueda acogerse en esta alzada (STS de 24 de noviembre de 2003 ), pues si lo que era objeto de demanda era la resolución y extinción de la constitución de servidumbre forzosa de paso continua y temporal fijada en el procedimiento ordinario 229/2013 y la indemnización de daños y perjuicios y el abono de las cuotas devengadas y no pagadas, pretensión que fue desestimada en la sentencia recurrida, por las razones que se alegan en la misma, todas ellas de carácter jurídico. Las pruebas denegadas que se reiteran en esta alzada carecen de esa trascendencia decisiva para su admisión, unido al hecho de que, las cuestiones que se pretenden acreditar, en especial con la testifical, tal como se dijo en la audiencia previa, vienen reconocidas en cuanto a su existencia por la apelada, lo que niega es su admisión para los fines pretendidos en demanda.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la recurrente, TECALOP ASTURIAS S.L.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19/05/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda origen del presente procedimiento presentada por la entidad TECALOP ASTURIAS S.L. frente a la entidad HULLERAS DEL NORTE S.A. tenía por objeto:

- la resolución y extinción de la servidumbre forzosa de paso y temporal fijada en la sentencia de 21 de noviembre de 2014

- la reclamación de los daños y perjuicios existentes y derivados de la servidumbre fijada en el contrato suscrito entre la entidad demandada y Muebles Lena, contrato en el que se subrogó la demandante, consistentes en el abono de la cuota anual desde el año 2009 hasta el año 2014, tiempo en que se aprovecharon de la finca para efectuar la servidumbre fijada en contrato, vigente hasta que se dictó la anterior sentencia, y que asciende a la cantidad de 106.977,87 euros.

- cumplimiento de las cláusulas del mismo (limpieza, pintura y estado de conservación) en la cantidad de 20.886 euros, a fecha de la reclamación desconociéndose el verdadero alcance de dicho concepto.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda presentada con expresa imposición de costas. Y lo hace el juez a 'quo' en base a los siguientes razonamientos. En cuanto a la extinción de la servidumbre se trata de una petición que carece de objeto, pues la sentencia que lo constituyó disponía que finalizaría al final de la explotación, cese acreditado por la demandada que no hace uso de ella desde el año 2015 al haber cesado la actividad y, por tanto, haberse extinguido el gravamen. Pronunciamiento que ha devenido firme al ser consentido por ambas partes.

En cuanto a la solicitud de abono de las cuotas no pagadas con origen en la servidumbre voluntaria, desestima la petición por tres razones: las rentas de los ejercicios 2013 y 2014, por pretender el pago de unas cantidades en base a un contrato que la propia parte resolvió unilateralmente desde el 15 de junio de 2013 y confirmado en la sentencia de 21 de noviembre de 2014 , por lo que no existiendo contrato, es obvio, que ninguna cantidad puede reclamar en base a un contrato ya extinguido. En cuanto a las rentas devengadas desde el 15 de junio de 2009 hasta el 15 de junio de 2013, las rechaza al constatar que adquirió el inmueble en fecha 5 de diciembre de 2012, por lo que no podría abonar las rentas anteriores por carecer de legitimación y solo podría reclamar la parte proporcional que va desde el 15 de junio de 2012 al 15 de junio de 2013. La renta de 2012, la cual no consta abonada, no puede abonarse en el presente procedimiento pues ya fue reclamada en el ordinario nº 229/2013, dándose respuesta a dicha petición en la sentencia, concurriendo la excepción de cosa juzgada. En cuanto a los daños y perjuicios causados por la constitución de la servidumbre como por perjuicios al terreno y necesidad de limpieza del edificio, ya fue alegada en el anterior proceso sin que fuese atendida su solicitud, fijando en la sentencia la indemnización por la constitución de la citada servidumbre.

Recurre en apelación la parte demandante con arreglo a los siguientes motivos: infracción de las normas de la LEC y, por tanto, nulidad del procedimiento por indefensión causada por la decisión adoptada de oficio por el juzgador de instancia solicitando testimonio del procedimiento ordinario nº229/2013, sin dar trámites para alegaciones a dicha prueba. Imposición de costas. E indemnización de los daños y perjuicios reclamados en demanda por cuanto no existe cosa juzgada, en el anterior proceso no se reclamaban las rentas, aunque sí consta la mención. Respecto a la falta de legitimación debe decaer, y resuelto el contrato de arrendamiento podrán reclamarse las rentas y servicios impagados. Como también es posible la reclamación del arreglo y limpieza de la finca y del edificio y indemnización por la pérdida de expectativas por la pérdida de arrendamiento del inmueble.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones viene regulado en el art. 228 L.E.C . y el art. 241.1 de la L.O.P.J . en el sentido siguiente ' quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

En relación a la nulidad impetrada sobre la base de una indefensión causada en el procedimiento de instancia por haberse solicitado de oficio testimonio del procedimiento nº 229/2013 sin posibilidad de alegar sobre dicha prueba, hemos de decir que este derecho fundamental ex art. 24 Constitución significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, e implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad , dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente, con vistas al reconocimiento judicial de su tesis. (S. 107/1999, de 14 de junio).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, no concurre la causa de nulidad alegada, pues la prueba interesada de oficio por el juzgador para resolver sobre la excepción de cosa juzgada planteada, en modo alguno le pudo causar indefensión a la recurrente desde el momento en que la mayor parte del procedimiento ya estaba en los autos, y se trataba de un proceso en el que había sido parte y por tanto tenía cabal conocimiento de todo lo obrante y acontecido y pudo frente a la excepción dicha planteada con base en el mismo efectuar todas las alegaciones que estimara pertinentes en esta alzada.

Nótese que, el art. 465-4 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto»,por lo que en esta alzada puede efectuar alegaciones respecto a sus pretensiones y dicha prueba y su influencia en lo que así se debate, limitándose en el recurso a instar la nulidad por causa de indefensión, sin entrar en cuestiones de fondo.

TERCERO.-En cuanto a la infracción de las normas y garantías procesales por falta de admisión de la prueba de interrogatorio y testifical, no puede tener acogida, por cuanto la parte propuso en esta segunda instancia la prueba que le fue denegada en la primera instancia, por lo que este tribunal al resolver sobre dicha prueba ya se pronunció sobre la citadas pruebas. Y como se tiene dicho, las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad .

CUARTO.-Antes de entrar a resolver las cuestiones de fondo planteadas, a fin de dar adecuada respuesta a las mismas, parece oportuno hacer referencia, a una serie de antecedentes fácticos extraídos de las pruebas de autos, y que se consideran relevantes.

La entidad Tecalop es dueña por compraventa efectuada a la entidad Santander Consumer Finance SA. por escritura pública de 5 de diciembre de 2012 de una parcela de terreno a pedregal en términos de Villallana, concejo de Lena, sobre la que se halla construida una edificación. En la escritura se hacía constar que la finca estaba libre de cargas y gravámenes. Finca que anteriormente había pertenecido a Muebles Lena.

Entre Muebles Lena, anterior propietario, y Hunosa se había suscrito en fecha 31 de marzo de 2005 un contrato de constitución de servidumbre de paso voluntaria a favor de Hunosa por un periodo de cinco años, que se considerará prorrogado por años naturales si ninguna de las partes denuncia la vigencia del mismo con un mes de antelación a su fecha de vencimiento. La indemnización por la constitución de la servidumbre se abonaba por años vencidos y se establece en la cantidad de 6.480 euros. Posteriormente el 15 de junio de 2005 se suscribe un nuevo contrato de servidumbre voluntaria de paso con una duración de cuatro años desde la fecha de la suscripción, que se considerará prorrogado sucesiva y automáticamente por años naturales si ninguna de las partes denuncia la vigencia del mismo con una mes de antelación, estableciéndose en principio que la duración no podrá ser superior a 15 años. La indemnización por la constitución de la servidumbre y por los inconvenientes que se deriven del tránsito de personas y de vehículos por el vial establecido en el acuerdo, se abonará por años y se establece en la cantidad de 15.000 euros por año. Además, Hunosa se compromete a realizar un apantallamiento de la zona del vial. Por un acuerdo de 9 de noviembre de 2005 se modifica la indemnización que queda fijada en la cantidad de 36.000 euros.

En fecha 15 de mayo de 2013 Tecalop requirió notarialmente a Hunosa para que acrediten estar al corriente en el pago de las rentas, denunciando la vigencia del contrato. Se contesta al requerimiento en el sentido de que la adquisición por parte de Tecalop de la finca lo desconocían con anterioridad al requerimiento no aportándose justificación de la propiedad, no teniendo inconveniente en abonar el importe mensual correspondiente al año 2012, una vez se les indique el número de cuenta, sin que tengan que justificar los pagos anteriores. Oponiéndose a la resolución contractual de la servidumbre de paso la cual fue establecida por razón de necesidad que no ha desaparecido. Oponiéndose a la denuncia del contrato.

El anterior procedimiento ordinario seguido en el juzgado de primera instancia nº 1 de Lena con el nº 229/2013 fue presentado por la empresa pública Hulleras del Norte S.A. frente a Tecalop en ejercicio de acción confesoria de servidumbre de paso y subsidiaria de constitución de una servidumbre de paso temporal sobre la finca propiedad de Tecalop Asturias S.A. La sentencia dictada estima parcialmente la demanda y declara la constitución de servidumbre forzosa de paso continuo y temporal sobre la finca de la demandada a favor de Hunosa hasta la finalización de la explotación de la escombrera de Villallana, fijando como indemnización la cantidad de 14.816 euros.

QUINTO.-Se reitera en la alzada la reclamación de las rentas devengadas desde el año 2009 al año 2014.

El artículo 222.3 LEC atribuye a las sentencias el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material -'non bis in idem'- que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse cuando concurran las clásicas eadem personae, eadem res, eadem causa, (las mismas personas, la misma cosa, la misma causa) -, lo que exige- como afirma la sentencia 159/2011 de 10 de marzo del TS 'un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real'.

Igualmente el TS ha declarado en la sentencia 9/2012 de 6 febrero , que la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. Por tal, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en los que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

El artículo 222.1 establece que «La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo», añadiéndose en el apartado 4 que, «Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme». Lo juzgado, la 'res iudicata'se proyecta sobre la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia. El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo. La cosa juzgada implica que un determinado asunto que había sido litigioso, ha sido decidido por sentencia firme. Es requisito ineludible la existencia de una anterior sentencia con la que se pone en contraposición la acción ahora ejercitada, que se haya pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto; por lo que no es aplicable cuando la antecedente absolvió a los demandados por una cuestión procesal, sin entrar a conocer de la cuestión jurídica planteada ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 , 26 de junio de 2012 , 24 de mayo de 2012 , 9 de marzo de 2012 , 13 de septiembre de 2010 , entre otras muchas).

En la precedente sentencia de 21 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento ordinario 229/2013, la parte ahora recurrente fijaba en la contestación de aquel litigio los daños y perjuicios en los siguientes términos: gastos y arreglos necesarios para que deje en perfecto estado el terreno expropiado e instalaciones, pintando y adecentando el inmueble y sus pertenencias y terrenos colindantes; y por los daños y perjuicios sufridos que ascienden a la pérdida del contrato de arrendamiento del inmueble fijados en la renta mensual; el pago de las cuotas mensuales, firmado por los anteriores dueños desde que es titular del bien inmueble.

En el fundamento de derecho quinto la juzgadora daba respuesta a esta petición en el fundamento correspondiente a la indemnización por constitución de servidumbre forzosa, de la siguiente forma: ' no procede fijar la indemnización en los términos solicitados por la parte demandada, por cuanto, no consta acreditado la existencia real de los perjuicios alegados ( gastos de limpieza y arreglos necesarios en su propiedad) sin que sea procedente la reclamación de las cantidades de renta no abonadas y la pérdida de contrato sucrito para la realización en la zona de una centro de reciclaje de vehículos, por cuanto nos encontramos, en relación a la primera petición , ante una constitución de servidumbre, sin que por otra parte la demandada, en la alegación estudiada en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución hubiere solicitado la reconvención respecto de las rentas no pagadas y, respecto del segundo pedimento (pérdida del contrato de alquiler) el perjuicio, a juicio de esta juzgadora no está causado'.

La indemnización de los daños y perjuicios que en el presente se reclaman tanto en la instancia como reiterados en la alzada, son exactamente los mismos, con las mismas frases y expresiones que en el anterior proceso, si bien concretando en éste el importe de los perjuicios, véase el folio 7 (demanda) y folio 765 (recurso) y folio 416 testimonio ordinario 229/2013), concretados en gastos de limpieza, reparación y acondicionamiento de la servidumbre, y pérdida del arrendamiento. Nótese además que respecto del arrendamiento lleva fecha del año 2013, es decir, que tiene que tratarse del mismo contrato que se esgrimió en el anterior proceso, no constando que existan negociaciones ni propuestas posteriores.

Y a estas peticiones se dio respuesta en el anterior procedimiento, por lo que les afecta de lleno la cosa juzgada.

Unido al hecho que tanto respecto de la servidumbre forzosa constituida en la sentencia que así la declaró como en el anterior contrato en que se constituía la servidumbre de forma voluntaria, se fijó en cada una ellas una indemnización por la constitución de la servidumbre y los perjuicios que pudieran causarse, por lo que nada cabe reclamar por estos conceptos.

En cuanto a las rentas impagadas, la citada sentencia las rechaza, sin entrar a pronunciarse sobre ellas en base a que no fueron solicitadas en reconvención.

Ciertamente la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo una reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra la garantía jurídica.

Sobre esta materia incide especialmente el TS en resoluciones, entre otras, las de 24 de noviembre y 12 diciembre de 2014.

Postulados incorporados explícitamente ahora al art. 400 LEC . Y, en concreto, el apartado 2 de este art. 400 dice '.... A efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en éste'.Lo que impide el precepto, como lo explicó la sentencia de la sección 7ª de 7 de junio de 2012 es ejercitar la misma pretensión en un pleito posterior, aunque sea alegando hechos y fundamentos jurídicos no alegados en el primero, siempre que se hubieran podido alegar en él. Pero lo que no impide, en absoluto, el precepto, es ejercitar en un pleito posterior una pretensión no ejercitada en el primero, por más que se hubiese podido ejercitar en este. De modo, que si lo que se pide en el segundo es lo mismo, pero añadiendo hechos no alegados en el primero con un enfoque distinto, la cosa juzgada impedirá acoger la segunda demanda y, por el contrario, si lo que se pide en el segundo es una cosa distinta, no pedida en el primero, no se producirá preclusión. Ningún precepto obliga al demandante a reclamar en la demanda todo aquello que tenga derecho a reclamar al demandado y que nazca de una misma causa o relación jurídica, pues, bien puede reservarse el demandante para un pleito posterior, por el motivo que sea, la reclamación de distintos conceptos, partidas ets., y también pueda reclamar en un pleito posterior determinados conceptos que, aunque nacidos de la misma relación jurídica o causa, no pudo reclamar en el pleito anterior, como es el caso de daños sobrevenidos. Lo que no impone este precepto legal es una acumulación subjetiva u objetiva de acciones, que según los arts. 72 y 73 LEC , fuera de los casos legalmente previstos, sigue teniendo carácter facultativo ( Sentencia, sección 6ª de 24 de febrero de 2003 ).

A lo que debe añadirse que el art. 406 .1 LEC dispone que: 'al contestar la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea conveniente le competen respecto del demandante.'

Que el término 'podrá' es potestivo, es decir, el demandado tiene derecho a reconvenir, pero puede posponerlas, es decir, nada el impide reservarlas para un proceso posterior. Este es el criterio establecido por el TC en su sentencia de 6 de mayo de 2013 al decir: ' Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el art. 406 LEC , dispone que el demandado 'podrá' por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del art. 400 LEC , la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del art. 406 LEC y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica'.

Y aunque es cierto que en aquel proceso las reclamaba, no existe pronunciamiento de fondo sobre esta cuestión que ha quedado imprejuzgada.

SEXTO.-En cuanto a la reclamación de las rentas devengadas entre el 15 de junio de 2009 y el 15 de junio de 2013, habiendo adquirido la apelante el inmueble el 5 de diciembre de 2012, en la instancia se rechaza esta pretensión por falta de legitimación activa, conclusión que es que es combatida en el recurso con el argumento de haber adquirido el inmueble libre de cargas y gravámenes.

Para determinar si una parte demandada se halla legitimada (legitimatio ad causam), es requisito necesario ostentar la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, constituyendo un presupuesto de la acción consistente en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata, en definitiva, de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Y en el caso que nos ocupa, es un hecho indubitado que la entidad Tecalop Asturias adquirió la parcela en diciembre de 2012, momento en que ostenta la cualidad de propietario y adquiriere la posibilidad de reclamar el importe de la renta anual por la servidumbre voluntaria que sobre la finca constituida en la finca existía.

En base a ello, y que conforme art. 535 Código civil que regula el derecho que tiene el titular de una relación jurídica fruitiva a aprovecharse de las rentas, productos y beneficios que produzca su objeto, es claro que solo a partir de su adquisición puede reclamar la renta derivada del usufructo.

Y aunque la propiedad se adquirió en diciembre de 2012, como en el requerimiento notarial se había ofrecido la disponibilidad al pago de la anualidad de 2012, y pese no haberle facilitado un número de cuenta, y alegar en la oposición que solo le corresponde una parte proporcional en atención al tiempo que lleva siendo propietario, es evidente que el abono de esa anualidad como acto propio de reconocimiento anterior, debe ser abonada por la entidad Hulleras del Norte y de forma completa, por el importe reclamado de 18260,95 euros, periodo en que estuvo haciendo uso de la servidumbre.

SEPTIMO.-Las rentas correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014 fueron rechazadas en la instancia sobre la base de que se pretende el pago de cantidades en base a un contrato que la propia parte resolvió unilateralmente con efectos a 15 de junio de 2013, resolución confirmada en sentencia posterior de 14 de noviembre de 2014 por considerarse acreditado que dejó de pagar la renta desde el año 2008, siendo una servidumbre voluntaria por lo que el pago de la indemnización es un elemento esencial, es por lo que considera que la resolución unilateral está bien realizada.

Al respecto hemos de decir que la obligación de indemnizar daños constituye, el conjunto de la responsabilidad del deudor por la infracción obligacional, responsabilidad que se puede definir como 'la asunción por el deudor de las consecuencias económicas negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor'.

La existencia de causa resolutoria imputable a la contraparte, se configura en nuestro derecho como un presupuesto ineludible de la obligación de indemnizar, pues ésta no tiene un carácter autónomo, sino subordinado a la declaración judicial de procedencia de la facultad resolutoria ejercitada extrajudicialmente, conforme así lo tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS ( sentencia de 28 de julio de 1997 ), recordando igualmente, entre otras muchas, en su sentencia de 8 de octubre de 2008 , con amplia cita de precedentes, que la parte que no ha cumplido el contrato no puede pedir la resolución del mismo por incumplimiento de la otra ni solicitar la indemnización de daños y perjuicios.

Está sobradamente acreditado que por parte de Hulleras del Norte no se hizo abono de la renta pactada por la servidumbre constituida con carácter voluntario. Servidumbre que se resolvió unilateralmente con efectos a 15 de junio de 2013 y confirmada por la sentencia de 21 de noviembre de 2014 , que desestimó la acción confesoria impetrada por Hunosa y declaró la constitución de una servidumbre forzosa de paso continuo y temporal sobre la finca demandada hasta la finalización de la explotación de la escombrera de VIlallana. Uso de la servidumbre que se extendió hasta el mes de abril de 2015, y por cuya constitución se fijó una indemnización en cantidad de 14. 816,48 euros.

De donde resuelta evidente que Hunosa está obligada a indemnizar por el uso que hizo de la servidumbre voluntaria durante los años 2013 y 2014 en que estuvo vigente y en uso, y por cuya utilización se había pactado el abono de una renta. Renta que importa para el año 2013 la cuantía de 18.315,73 euros y para el año 2014, 18.498,89 euros.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.

OCTAVO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alvarez García en nombre y representación de la entidad TECALOP ASTURIAS S.L contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 2 de Lena en los autos de juicio ordinario nº 200/2015, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos revocar la citada resolución en el sentido de condenar a la demandada apelada a abonar a la apelante en la cantidad de 55.075 EUROS, más el intereses legales correspondientes, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.