Sentencia Civil Nº 163/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 37/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00163/2016

FERROL Nº 3

ROLLO 37/16

S E N T E N C I A

Nº 163/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a cuatro de de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000948 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2016, en los que aparece como parte demandado-apelante, Vicente , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ, asistido por el Abogado D. GERMAN ACCION LOPEZ, y como parte demandante-apelada, Elsa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO, asistido por el Abogado D. RAMON JUAN LEMA ALVARELLOS, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, el cual se adhirió parcialmente al recurso de apelación sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 29-6-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por DOÑA Elsa , representada por el Procurador SR. FARIÑAS SOBRINO contra DON Vicente representado por el Procurador SR. GARMENDIA DIAS y por tanto:

DECRETO el divorcio entre los litigantes celebrado el 19 de enero de 1985 en Ares, con todos los efectos inherentes debiendo comunicarse al registro Civil correspondiente.

Que la guardia y custodia de la hija menor del matrimonio Julia se atribuye a DOÑA Vicente siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. El padre tendrá derecho a estar con su hija menor (a falta de acuerdo) los sábados y domingos alternos de 11 a 13:30 debiendo recogerla y reintgrándola al domicilio en el que viva.

El demandado deberá abonar 600 euros mensuales y la mitad de gastos extraordinarios a favor de su hija Julia y otros 400 euros mensuales a su hija Concepción (también la mitad de gastos extraordinarios). La pensión de Concepción TERMINARÁ EN JUNIO DE 2017. Se realizarán los ingresos dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán las cantidades cada enero con arreglo al IPC o índice que lo sustituya.

DOÑA Elsa deberá satisfacer la cantidad de 100 euros mensuales a favor de su hijo Erasmo y la mitad de los gastos extraordinarios, que se ingresarán en la cuenta en los cinco primeros días del mes y se actualizarán las cantidades cada enero con arreglo al IPC o índice que lo sustituya.

El uso del domicilio familiar se le atribuye a DOÑA Elsa .

DOÑA Elsa tendrá una pensión compensatoria de 1000 euros al mes actualizable con arreglo al IPC o índice que lo sustituya con abono dentro de los 5 primeros días del mes.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente recurso de apelación la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, que decreta el divorcio del matrimonio formado por los litigantes en este proceso, al tiempo que determina las medidas definitivas derivadas de tal pronunciamiento, relativas a la pensión compensatoria fijada a favor de la actora en la suma 1000 euros al mes sin limitación temporal, la suma de 600 euros a favor de Julia , la hija menor del matrimonio, que cumplió 18 años de edad el pasado día NUM000 de 2016, y 400 euros a favor de la hija Concepción , de 27 años, hasta el mes de junio de 2017, debiendo la madre satisfacer 100 euros en concepto de alimentos a favor de su hijo Erasmo , de 25 años de edad. Igualmente se asignó el uso del domicilio familiar a la demandante Dª Elsa .

Contra el referido pronunciamiento judicial se presenta por el demandado el recurso cuya resolución nos ocupa, a través del cual insta la revocación de la sentencia apelada, solicitando en su escrito de apelación las medidas siguientes:

Atribución al esposo del domicilio familiar, o subsidiariamente se limite el uso hasta que la hija sea mayor de edad o tenga vida independiente.

No haber lugar a la pensión compensatoria, o, en su caso, reducir su importe y fijarla de forma temporal.

No haber lugar a señalar pensión de alimentos a favor de la hija Concepción , subsidiariamente se reduzca a la suma de 250 euros al mes, con la limitación temporal fijada en la sentencia apelada.

En cuanto a la hija menor Julia reducir los alimentos a la suma de 300 euros mensuales.

Reconocer una pensión a favor de su hijo Erasmo de 300 euros al mes con cargo a Dª Elsa .

Reconocimiento al reintegro de la suma fijada en el auto de medidas provisionales concedida y no solicitada en concepto de cargas del matrimonio.

En definitiva, con tales motivos de apelación se viene a reproducir en la alzada la misma discusión sobre tales medidas suscitada en primera instancia, sobre las cuales nos hemos de pronunciar, so pena de vulnerar el principio de congruencia manifestación a su vez del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

SEGUNDO: Motivo de apelación relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar.-

En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, la misma se atribuye en la sentencia apelada a la actora Dª Elsa . Tal asignación es cuestionada por el marido solicitando se le atribuya al mismo, o, en su caso, se limite temporalmente el uso.

A los efectos de resolver tal motivo de apelación hemos de partir de las consideraciones siguientes:

En primer término que, según escritura de capitulaciones matrimoniales de 22 de octubre de 2004, en la que los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes y liquidaron su sociedad legal de gananciales, la propiedad de la vivienda familiar se le adjudicó al marido con la deuda hipotecaria, por la que satisface mensualmente la suma de 179,25 euros, quedando pendiente de amortización una cantidad aproximada de unos 11.000 euros.

Que a la fecha de esta sentencia, lo que es cuestión que se introdujo en el recurso de apelación, por lo que fue objeto de debate, la hija menor del matrimonio Julia cumplió, el pasado NUM000 , los 18 años de edad.

La asignación de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y a los progenitores a los que le corresponde la custodia sobre ellos ( art. 96 del CC ) es una manifestación del principio favor filii, de carácter taxativo que no permite interpretaciones temporales limitadoras ( SSTS 660/2014, de 28 de noviembre , 5/2015, de 16 de enero y las de en ella citadas, así como 282/2015, de 18 de mayo entre otras muchas). Ahora bien, cuestión distinta es cuando los hijos llegan a la mayoría de edad, en cuyo caso ya no opera tal asignación obligatoria, procediendo en tal caso la revisión de dicha medida ( SSTS 315/2015, 29 de mayo , 603/2015, de 28 de octubre , 176/2016, de 17 de marzo , entre otras).

Pues bien, introducido expresamente en el recurso de apelación, siendo objeto de contradicción en esta alzada, la hija menor alcanzó ya la mayoría de edad, con lo que la atribución de la vivienda familiar a la madre que hace la sentencia apelada, curiosamente no a madre e hija, carece ya de sentido. Por su parte, el art. 752 LEC , en su párrafo primero, norma que estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

La STS 181/2014, de 3 de abril , señala que el art. 96 del CC 'no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez', con lo que revoca la sentencia de la Audiencia, pero confirma la del Juzgado, que atribuye el derecho de uso de la casa familiar como máximo 'hasta la mayoría de edad de la hija si antes no cambian las actuales circunstancias'.

Por su parte, como señalan las SSTS de 5 de septiembre de 2011 , 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014 «...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

El art. 96 del CC norma que no habiendo hijos -situación que se asimila a los casos de que sean mayores de edad- podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Pues bien, en este caso, siendo la actora el interés familiar más necesitado de protección, dada su situación de falta de cualificación profesional, así como actual carencia de trabajo retribuido, se le atribuye el uso de la vivienda familiar por el plazo de dos años en aplicación del precitado art. 96 del CC , máxime cuando es propietaria de otra casa de la que era usufructuaria la madre, que falleció durante la sustanciación del litigio, según partida de defunción aportada al proceso.

El tribunal debe respetar, por otra parte, la situación derivada de la liquidación del régimen matrimonial llevada a efecto en capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de lo que resulte de la acción de nulidad que la demandante afirma haber promovido.

SEGUNDO: Motivo de apelación concerniente a la impugnación de los alimentos fijados a favor de los hijos del matrimonio.-

Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

No obstante, el deber de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

O dicho de otra forma, en el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ( STS 661/2015, de 2 de diciembre ).

Y tal precisión es importante, en tanto en cuanto las hijas del matrimonio son actualmente ambas mayores de edad. La pequeña Julia tiene 18 años recién cumplidos, pero la mayor Concepción tiene 27 años.

Con relación a la bondad de la sentencia apelada, en lo que respecta a la fijación de alimentos, hemos de partir necesariamente de los ingresos del demandado, en cuya apreciación la sentencia apelada incurre en el error de no descontar las retenciones fiscales.

En efecto, en el IRPF de 2014, constan unos ingresos, tras gastos deducibles de Seguridad Social y cuotas satisfechas a colegio profesionales, de 71.167,57 euros, pero con unas retenciones fiscales de 21.691,30 euros, lo que supone unos ingresos netos de 49476,27 euros anuales, que divididos en 12 pagas da lugar a la suma de 4123,02 euros en cómputo mensual.

Cantidad pareja a los ingresos netos percibidos por su cargo de Secretario del Ayuntamiento de Ares, en 2013, que prorrateados, tras retenciones, supusieron 4110,71 euros netos al mes. Es cierto que, en dicho año, percibió además unos ingresos netos adicionales, por sustitución en Ayuntamiento de Cedeira, de 12.083,58 euros, que prorrateados supusieron 1006,96 euros al mes; mas no podemos elevar lo excepcional a regla general. En el año 2014, ya no consta una sustitución tan prolongada, y no podemos obligar al apelante a completar su jornada de trabajo, con la eventual llevanza de otra secretaria de ayuntamiento, condicionada a vacante y asignación, a modo de una condena a trabajos extras.

El demandado además debe hacerse cargo de la amortización del préstamo hipotecario, que grava la vivienda familiar, por importe de unos 179 euros al mes, de los alimentos de su hijo Erasmo , con el que vive y que estudia en A Coruña, contribuyendo la madre al respecto con solo 100 euros mensuales, extremo no apelado por ésta, sin que proceda en este procedimiento fijar otros alimentos adicionales a su favor, al no convivir en el domicilio familiar ( art. 93 II CC ). Es cierto que Erasmo percibe unos ingresos como árbitro en categorías inferiores de fútbol aficionado, de cuantía poco significativa, que le permite atender gastos de ocio, y todo ello sin perjuicio de reclamación autónoma de alimentos adicionales por ser mayor de edad. Igualmente debe el demandado abonar otros 400 euros fijos al mes, en concepto de arrendamiento de vivienda, mientras que la posesión de la que conformaba el hogar familiar se atribuyó a la esposa por dos años.

No consideramos que con respecto a la hija mayor concurra el denominado supuesto de parasitismo social, dado que la misma según resulta de la documental obrante en autos, presenta una reticente patología mental, así como que actualmente está cursando una FP, con altos rendimientos, por lo que se hace acreedora a una contribución del padre para atender a sus necesidades, máxime cuando se limitó a dos años, extremo no recurrido.

Así las cosas, ponderando las circunstancias concurrentes, la ausencia de trabajo de la madre, y la pensión compensatoria que se fijará a favor de ésta, de señala una pensión de alimentos a favor de la hija Julia de 500 euros al mes y de la hija Concepción de 300 euros al mes, con la limitación temporal de la sentencia apelada, no recurrida por la parte actora. Por otra parte, al menos, durante dos años, a partir de esta sentencia gozarán del uso de la vivienda titularidad del padre, con la que cubren necesidades de habitación ( art. 142 CC ).

CUARTO: Motivo de apelación relativo a la pensión compensatoria.-

En relación con la pensión compensatoria la misma se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges ( SSTS de 20 de abril de 2012 y 13 de junio de 2013 ), condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital ( SSTS 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y 10 de marzo de 2009 ).

No constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos; ni es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aun cuando pueda valer para cubrir necesidades no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 o 18 de enero de 2012 ; tampoco es un mecanismo indemnizatorio ( SSTS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa en la fractura de la convivencia marital.

Las circunstancias recogidas en el art. 97 CC , concretamente integradas con las peculiaridades de cada caso litigioso, sometido a consideración judicial, tienen, según consolidada doctrina jurisprudencial, evidenciada entre otras en las SSTS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en las de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de enero de 2012 entre otras muchas, la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que, en su caso, permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Como señalan las SSTS de 22 junio de 2011 , 18 de marzo y 27 de noviembre de 2014, que resumen la doctrina de la Sala 1 ª, relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, el punto principal radica en la existencia de desequilibrio y el momento en que este debe producirse, y así dicen que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Para resolver la cuestión controvertida: montante de la pensión compensatoria y espacio temporal de extensión de la misma, habrán de analizarse pues cuidadosamente las circunstancias concurrentes, siguiendo las pautas fijadas en el art. 97 del CC , que extrapoladas al caso presente resulta:

A) Los convenios a los que hubieran llegado los consortes. En este caso, ningún convenio alcanzaron al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, no constan incidencias relevantes de tal clase. La actora cuenta con 54 años de edad, y el demandado con 57 años.

C) La duración de la convivencia conyugal. En este caso, los cónyuges contrajeron matrimonio el 19 de enero de 1985, durando la convivencia marital unos 29 años.

D) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. El marido es Secretario de Ayuntamiento, y la esposa bachiller superior sin que conste otra cualificación profesional, que favorezca al acceso al trabajo.

E) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandada cuidó de los hijos comunes y atendió a las necesidades de la familia, como reconoció el demandado en el acto de la vista y testigos propuestos. La dedicación futura a la misma carece de relevancia, ya que los hijos del matrimonio son mayores de edad, y el hijo Erasmo vive con el padre.

F) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, en este caso no concurre.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Actualmente la demandada carece de cualquier clase de trabajo remunerado. Su acceso al mundo laboral no es sencillo, dada su edad, y la inexistencia de una especial cualificación profesional. La capacidad económica del actor ya se ha examinado con antelación, la eventual reducción de sus ingresos no deja de ser en este momento una mera hipótesis que no es utilizable para solventar el presente litigio. La esposa es nuda propietaria, junto con un hermano, de una vivienda de la que era usufructuaria su madre, que murió durante la sustanciación del proceso, con lo que se consolidó la plena propiedad sobre la misma. Fue valorada en unos 300.000 euros con su terreno adyacente, condicionada a la calificación urbanística. Es apta para la habitación, si bien se encuentra en el lugar de Seselle, municipio de Mugardos, superficie construida de 345 m2, de unos 70 años de antigüedad, buen estado de conservación, con una superficie neta de parcela de 3215 m2.

No se dan, sin embargo, los presupuestos para limitar temporalmente la referida pensión. En efecto, como señalan las SSTS 20 de Julio del 2011, recurso: 290/2009 y 03 de julio de 2014, recurso: 1385/2013 entre otras, para que quepa aplicar tal límite es necesario que conste acreditado una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Es cierto que existe una oferta de trabajo, que realizó un amigo de la infancia del actor, que igualmente presta sus servicios para el Ayuntamiento de Ares, ratificada por vía notarial y en el acto de la vista, en 'municipio cercano a Ferrol', que requeriría una formación, parece que además hoy en día una cualificación de la que actualmente carecería la actora para cuidado de personas dependientes, pero con respecto a la cual existe una indeterminación tottal sobre características del trabajo, temporalidad o no, retribución, que requeriría además una entrevista de selección.

Por todo ello, estima el tribunal que procede fijar una pensión compensatoria sin límite temporal de 750 euros al mes, sin perjuicio de revisión ( art. 100 CC ).

QUINTO: Reintegración de las sumas fijadas en auto de medidas provisionales.-

En cuanto a la petición relativa a la reintegración de las sumas acordadas en el auto de medidas provisionales no procede, en tanto en cuanto se trata de una resolución firme, al no ser susceptible de recurso ( art. 773.3 LEC ), contra la cual se podría haber interpuesto recurso excepcional de nulidad de actuaciones por violación de derecho fundamental ante el mismo juzgado a quo, sin que quepa ahora en juicio principal revisar tal pronunciamiento con efectos restitutorios.

En efecto, el art. 228 de la LEC norma al respecto que: '1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución'.

SEXTO:Las circunstancias concurrentes, en un proceso de familia, unido a la estimación parcial de demanda y recurso de apelación interpuesto, determinan que no se haga especial pronunciamientos sobre las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en el sentido siguiente:

A) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la demandante por plazo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia.

B) Se fija una pensión compensatoria a favor de la misma sin límite temporal, sin perjuicio de revisión de alterarse las circunstancias, de 750 euros mensuales.

C) Se rebaja la pensión de alimentos a favor de la hija Concepción a la suma de 300 euros al mes con el límite temporal fijado en la resolución recurrida, sin perjuicio de la reclamación autónoma por parte de ésta de considerarse asistida de tal derecho.

D) Se fija la pensión de alimentos para la hija Julia en 500 euros al mes.

E) Las pensiones se revisarán anualmente conforme al IPC.

F) Se ratifica la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

G) No se hace especial condena en costas de ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.