Sentencia Civil Nº 163/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 225/2014 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0043003

ROLLO DE APELACIÓN Nº 225/14.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 131/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: 'GEA TEXTOS, S.L.' Y 'GEA CONSULTORÍA EDITORIAL, S.L.L.'

Procurador: Don Emilio Martínez Benítez.

Letrado: Don José Manuel Benavente Moreda.

Parte recurrida: 'EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.', DOÑA Rosa , DOÑA María Dolores Y DOÑA Blanca

Procurador: Doña María Dolores de la Rubia Ruiz.

Letrado: Don José Luis Aparicio Montáñez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 163/2016

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 225/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2012 dictada en el juicio ordinario núm. 131/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, las entidades 'GEA TEXTOS, S.L.' Y 'GEA CONSULTORÍA EDITORIAL, S.L.L.'; siendo apeladas, 'EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.', DOÑA Rosa , DOÑA María Dolores Y DOÑA Blanca , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por las entidades 'GEA TEXTOS, S.L.' y 'GEA CONSULTORÍA EDITORIAL, S.L.L.' contra la mercantil 'EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.' y doña Rosa , doña María Dolores y doña Blanca en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictar sentencia para que:

'DECLARE:

1° Que EDICIONES GRAFICAS ARIAL S.L., DONA Blanca , DOÑA María Dolores y DOÑA Rosa , han actuado deslealmente, dado el comportamiento de las mismas descrito en la demanda y en particular atendiendo a sus actos contrarios a la buena fe en el mercado, de confusión, engaño, aprovechamiento de la reputación ajena y revelación de secretos.

2° Que son actos de competencia desleal cometidos por parte de los demandados EDICIONES GRAFICAS ARIAL S.L., DOÑA Blanca , DOÑA María Dolores y DOÑA Rosa , el uso de los datos confidenciales, relativos a colaboradores y clientes de GEA; los intentos de captación de clientes de la actora apelando a una reputación inexistente y no reconociéndose los méritos de GEA o conforme a actos de engaño; el aprovechamiento continuado de la reputación de la misma; y los engaños realizados con respecto a obras, clientes y colaboradores.

Y en su consecuencia CONDENE a las demandadas a:

3° Estar y pasar por tales declaraciones.

4° Cesar en la realización de los actos de competencia desleal descritos en este escrito o aquellos otros que se pudieran haber realizado en igual sentido en el mercado, no volviendo a atribuirse en particular las obras citadas en los Documentos números 10, 11 y 27, 28 de la demanda realizadas por GEA u otras en las que hubiera intervenido así como la clientela y colaboradores aludidos.

5° No volver a realizar los actos de competencia desleal descritos en este escrito, así como tampoco volver a atribuirse en particular las obras citadas en los Documentos números 10, 11 y 27, 28 de la demanda, realizadas por GEA u otras en las que hubiera intervenido, así como la clientela y colaboradores aludidos.

6° Comunicarle el contenido de esta sentencia a las editoriales MARBAN, PANAMERICANA, MOMENTO MEDICO, ELSEVIER, MASSON, McGRAW-HILL y a las personas a quienes se hayan dirigido, atribuyéndoselos como clientes o la autoría de la producción editorial de sus obras, citadas en los Documentos números 10 y 11 de la Demanda.

7° La publicación de la sentencia mediante un anuncio en dos periódicos de tirada nacional.

8° El resarcimiento o indemnización solidaria del daño moral causado y que se estima prudencialmente en la cantidad de 30.000 €.

9° Al pago preceptivo de las costas de este procedimiento a las demandadas.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por GEA TEXTOS, S.L. y GEA CONSULTORÍA EDITORIAL, S.L.L. frente a EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L. y Doña Rosa , Doña María Dolores y Doña Blanca y, en su consecuencia, absolver a las partes codemandadas de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de costas a las entidades demandantes.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opusieron las demandadas. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 28 de abril de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por las mercantiles 'GEA TEXTOS, S.L.' y 'GEA CONSULTORÍA EDITORIAL, S.L.L.', en la que se imputaba a las demandadas, doña Rosa , doña María Dolores , doña Blanca y la mercantil 'EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.', los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 5 (cláusula general), 6 (actos de confusión), 7 (actos de engaño), 11 (actos de imitación), 12 (aprovechamiento de la reputación ajena) y 13 (violación de secretos) de la Ley de Competencia Desleal , en la redacción y numeración, en su caso, anterior a reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados en la demanda. En lo sucesivo y salvo que se indique lo contrario nos referiremos a la numeración y contenido de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal en su redacción anterior a la mencionada reforma legal.

Conviene precisar desde este momento que, en contra de la opinión del apelante expresada en la segunda de sus alegaciones, no resulta de aplicación la reforma a la que acabamos de referirnos, que ni siquiera estaba aprobada al tiempo de la interposición de la demanda, aplicación de la que, por otra parte, el recurrente no extrae consecuencia alguna.

En esencia, las demandantes reprochan a las demandadas doña Rosa , doña María Dolores y doña Blanca la constitución de la mercantil 'EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.' mientras eran trabajadoras de la demandante 'GEA TEXTOS, S.L.', utilizando sus bases de datos de clientes y colaboradores, para captar los clientes de las actoras y ofrecer los mismos servicios, atribuyéndose además la realización de trabajos ejecutados por las demandantes, todo ello incluso antes de su desvinculación laboral con 'GEA TEXTOS, S.L.'.

Con base en los hechos que muy sucintamente se acaban de enunciar, la parte demandante imputa a las demandadas, de forma un tanto indiscriminada, la comisión de los ilícitos concurrenciales antes reseñados, tipificados en los artículos 5 , 6 , 7 , 11 , 12 y, en su caso, 13 de la Ley de Competencia Desleal , ejercitando la acción declarativa de deslealtad, así como las de cesación, prohibición, publicación de la sentencia e indemnizatoria reclamando 30.000 euros en concepto de daño moral.

La sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda al no apreciar la concurrencia de ninguno de los ilícitos imputados destacando la imprecisión de la demanda al incardinar simultáneamente una misma conducta en varios de los tipos especiales de la Ley de Competencia Desleal y, además, en alguno de los supuestos, en la cláusula general, sin que ni si quiera exista la certeza de la invocación del ilícito de violación de secretos del artículo 13 .

Como destaca la sentencia apelada, en la demanda se atribuye a las demandadas el aprovechamiento ilegítimo de las bases de datos de clientes y colaboradores de GEA, lo que supone, a su juicio, un acto de expolio y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, tipificados simultáneamente en los artículos 5 y 11 de la Ley de Competencia Desleal .

También se reprocha a las demandadas la captación de los clientes de GEA incluso con anterioridad a la extinción de su relación laboral y con posterioridad, atribuyéndose méritos inexistentes o informaciones privilegiadas, lo que, sin más, se tipifica como actos de engaño del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal y de aprovechamiento de la reputación ajena de su artículo 12 y simultáneamente con una infracción de la cláusula general del artículo 5.

Por último las demandantes imputan a las demandadas actos de confusión, engaño y aprovechamiento de la reputación ajena, de los artículos 6 , 7 y 12 de la Ley de Competencia Desleal , lo que se construye sobre la común afirmación de que las demandadas para captar clientes se atribuían méritos de las demandantes, lo que para mayor confusión, se entremezcla con la alusión a la infracción de deberes de confidencialidad por el anuncio de la realización de la 30ª edición de una determinada obra, lo lleva a la parte actora a 'cuestionarse hasta que (sic) punto no es encuadrable (esta conducta) en los supuestos contemplados en el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal '.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación y la estimación de la demanda con base en las alegaciones que a continuación serán examinadas.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Dado el cúmulo de ilícitos concurrenciales que se imputan a las demandadas resulta imprescindible recordar, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 que: 'Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado.' (énfasis añadido).

Consideramos plenamente acertada la afirmación contenida en la sentencia sobre el elevado grado de imprecisión de la demanda, sin que pueda censurarse al juzgador que no instara a la demandante a rectificar los términos de la demanda en trámite de audiencia previa.

Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 , 5 de julio de 2010 , 9 de marzo de 2012 y 18 de julio de 2012 , 'es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal'.

Ahora bien, como recuerda el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas, el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, determina la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda, en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 .

La apelante parte de la errónea tesis de que basta para que prospere una demanda por competencia desleal que el actor alegue y, luego, acredite, la concurrencia de una conducta 'atípica' con independencia de los ilícitos concurrenciales que se hubieran podido invocar en la demanda, todo ello en virtud del principio iura novit curia.

Quizá por ello, el recurso de apelación incurre en similares defectos a los ya puestos de manifiesto en la sentencia apelada respecto de la demanda, pues tras su lectura no podemos afirmar con claridad qué ilícitos se mantienen y cuáles son los hechos que los sostienen.

Por ello, analizaremos seguidamente las alegaciones del recurso ciñéndonos a los hechos e ilícitos a los que de una forma u otra se alude en el recurso, señalando desde este momento que el tribunal asume las precisas, detalladas y acertadas conclusiones fácticas y jurídicas efectuadas en la sentencia apelada, lo que por sí solo conduciría a la desestimación del recurso de apelación al no haber sido desvirtuadas por el apelante

TERCERO.- En la primera de las alegaciones del recurso se reprocha a la sentencia apelada haber incurrido en error en la valoración de la prueba por no declarar la deslealtad de la conducta de las demandadas consistente en la constitución de la sociedad codemandada, desarrollando a su amparo una actividad paralela a la de las actoras, todo ello mientras aquéllas aún eran trabajadoras de una de las demandantes.

Aun cuando en esta alegación la parte apelante no identifica el ilícito que, a su juicio, integraría la conducta descrita, de la cuarta de las alegaciones, que se analiza conjuntamente con la primera, se deduce que lo que se invoca es la infracción de la cláusula general ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ).

En esencia, la parte apelante considera que la sentencia no ha tenido en cuenta que cuando las tres antiguas empeladas de la demandante constituyen la sociedad codemandada e inicia su actividad, aquéllas todavía eran asalariadas de la entidad 'GEA TEXTOS, S.L.'.

En contra de la tesis de la parte apelante, la sentencia apelada sí toma consideración el hecho de que la sociedad codemandada, la mercantil 'EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.', fue constituida por doña Rosa , doña María Dolores , doña Blanca con anterioridad a la extinción de su relación laboral con 'GEA TEXTOS, S.L.'.

Dicha sociedad fue constituida el 16 de septiembre de 2004 (documento nº 12 de la demanda) -aunque la apelante señala como fecha de constitución el 25 de octubre de 2004-, mientras que las codemandadas causaron baja en la sociedad para la que trabajaban con efecto de 29 de octubre de 2004 (doña Blanca ); de 19 de noviembre de 2004 (doña María Dolores ); y de 30 de noviembre de 2004 (doña Rosa ).

La sentencia admite que las codemandadas constituyeron la sociedad antes de causar baja en la entidad demandante -lo que ni siquiera discute la parte demandada- pero rechaza que iniciaran la actividad antes de desvincularse de la parte actora y que, desde dentro de la empresa para la que trabajaban, captaran clientes o utilizasen información de las sociedades demandantes a favor de la nueva sociedad constituida.

Así, en el octavo de los fundamentos de derecho se destaca que la constitución por uno o varios empleados de una entidad de una nueva sociedad para dedicarse a la misma actividad no es, en sí, un acto contrario a la buen fe ni concurrencialmente desleal aun cuando la creación de la empresa se solape con el cese de las relaciones laborales en la anterior, siendo irrelevante que las codemandadas hubieran constituido una sociedad antes de su cese cuando su actividad se inició con posterioridad.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: «la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 de julio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de junio de 2009, 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.».

En la rúbrica de la primera de las alegaciones del recurso se alude a que el juzgador ha omitido de forma 'deliberada' el análisis de las pruebas practicadas.

La imputación que se realiza por las demandantes no solo resulta descortés en su expresión sino que es profundamente injusta.

En el desarrollo de la alegación se alude exclusivamente para justificar la actividad de las demandadas antes de su baja laboral a la comunicación de uno de los clientes de las demandantes, la entidad MARBAN, que en opinión del apelante no había sido expuesta ni valorada en la sentencia.

No resulta fácil de entender la crítica de la sentencia cuando en ésta se puede leer: 'En cuanto a los otros contactos de la parte demandada con clientes de las actoras, se aportan, en esencia, documentos efectuados a solicitud de la propia parte demandante (documentos nº 11, 19 y 20). Los mismos han sido impugnados y quienes aparecen como sus firmantes no han testificado en juicio. El documento nº 19 (con membrete de MARBAN) alude además (a) una presunta llamada realizada por la Sra. Blanca el 29 de septiembre de 2004 (antes por tanto de causar baja en GEA TEXTOS, S.L.). Sin embargo, de la prueba aportada por la parte demandada (documento nº 6 de la contestación de EDICIONES GRÁFICAS ARIAL, S.L.) se deduce como fecha de la llamada el 29 de octubre de 2004 (después, por tanto, de la baja de la Sra. Blanca )...' (énfasis añadido).

El recurrente se limita a señalar que la sentencia no ha valorado la comunicación de la entidad MARBAN, sin introducir alegación alguna que permita desvirtuar la valoración de la prueba que sí realizó la sentencia y que este tribunal comparte.

Tampoco puede sostenerse el ilícito concurrencial ahora analizado en las pruebas a las que se alude en la cuarta de las alegaciones del recurso, correctamente valoradas por el juzgador.

En cuanto al contacto con don Severiano y la utilización del traductor Sr. Juan Antonio , la sentencia pone de manifiesto y no es desvirtuado en el recurso que:

1.- tal contacto fue promovido en el mes de noviembre de 2004 por el Sr. Severiano , sin que conste su cualificación como investigador privado aunque sí la de procurador, a instancia de la propia parte demandante;

2.- que las conversaciones se mantuvieron con doña Blanca , que ya había causado baja en su relación con la demandante, solicitando un presupuesto de traducción, entregando aquélla una traducción efectuada por el Sr. Juan Antonio y documentación (documento nº 10 de la demanda);

3.- entre la documentación incorporada al documento nº 10 se unen dos cartas supuestamente firmadas por doña Rosa y doña Blanca que, sin embargo, conforme a las periciales aportadas resulta que no han sido puestas de su puño y letra, reflejándose en una de ellas, la que se imputaba a esta última, la atribución por las demandadas de la realización del Diccionario Médico DORLAND.

A la vista de tales conclusiones no cabe sino rechazar el ilícito concurrencial analizado que no puede sostenerse sobre una conducta provocada, aportando documentación bajo la firma de dos de las demandadas que ha resultado que no eran suyas, desarrollándose los contactos exclusivamente con doña Blanca que ya estaba completamente desvinculada de su antigua empleadora, explicándose también en la sentencia apela cómo pudo ésta obtener el teléfono móvil del traductor.

CUARTO.- En la segunda de las alegaciones del recurso, al margen de cuestiones ya analizadas, los apelantes afirman que en la demanda se imputaba a las demandadas un ilícito de violación de secretos del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal .

La sentencia advierte de la incertidumbre sobre si en la demanda se pretendía imputar a las codemandadas la violación de secretos para luego analizar y rechazar dicho ilícito con relación al contenido de la base de datos aludida en la demanda porque no constaba su efectivo contenido ni que las demandadas hubieran accedido a la misma, la cual, por otra parte, no gozaría de protección alguna.

En realidad, en la demanda la infracción del artículo 13 se insinúa en las páginas 35 y 36 de la demanda y se vincula a la vulneración de deberes de confidencialidad que afectaban a la redacción de obras de laboriosa y larga edición y, concretamente, el Dorland Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Medicina, 30ª Edición, imputando a las demandadas la divulgación de la existencia de los trabajos de realización de esa edición cuando aún no se conocía su salida al mercado.

En el recurso se mantiene que existe una violación flagrante de secretos del artículo 13 pero no ya por la difusión de esa información confidencial sino por la utilización de los datos extraídos de la base de datos que, a la vez, considera que es indiferente que sean o no secretos.

La confusión de la sentencia al identificar los hechos que pudieran integrar el ilícito ahora examinado es fruto de la propia imprecisión de la demanda que en la página 35 lo menciona en el apartado desarrollado bajo la rúbrica: 'De los actos de confusión, engaño y aprovechamiento de la reputación ajena de las demandas' y, luego, en la página 36 bajo la rúbrica 'Aplicación al presente conflicto'.

Al margen de que no cabe modificar en el recurso la base fáctica que integraría el ilícito concurrencial de violación de secretos ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dicho ilícito exige, en lo que ahora interesa, que la divulgación o explotación lo sea de un secreto industrial o empresarial.

Si la propia parte no afirma que el contenido de la base de datos sea un secreto, negado en la página 22 de la demanda, resulta imposible jurídicamente apreciar el ilícito invocado que tampoco puede sostenerse en la infracción de deberes de confidencialidad respecto del desarrollo de la edición de la obra antes mencionada, hecho que no se mantiene en el recurso y que, en todo caso, debería ser rechazado porque se sostenía sobre la base de una carta firmada por doña Blanca , adjunta al documento nº 10 de la demanda, cuya firma ha resultado ser falsa a la vista de la pericial aportada por la parte demandada.

Concluye la parte apelante esta alegación indicando que la base de datos de clientes perteneciente a un empresa importante en el sector no puede ser utilizada para captar clientes o traductores, lo que constituye un acto de competencia desleal que, más allá de la aquí rechazada violación de secretos, ni siquiera se identifica entre los que han sido examinados y desestimados en la sentencia apelada, lo que no resulta admisible.

En todo caso, la sentencia afirma y no ha sido desvirtuado, que la información sobre potenciales clientes, además de accesible en medios ordinarios de publicitación o búsqueda (documentos nº 18 a 21 de la contestación a la demanda de la antiguas trabajadoras y nº 9 a 12 de la contestación de la sociedad codemandada) está vinculada a la actividad desarrollada por las trabajadoras que abandonan la empresa o a su experiencia en el sector.

En este sentido, cita las sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 , seguida por de 24 de noviembre de 2006 , que indica: 'Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Esas capacidades o habilidades son independientes, por ello, de los secretos empresariales, que deben distinguirse de aquellos conocimientos adquiridos por el trabajador y, por tanto, necesarios para hacer uso de su derecho constitucional a desarrollar un trabajo o fundar una empresa, aunque sea de la competencia'.

Por los demás, resulta rigurosamente incierta la afirmación que se efectúa en el recurso sobre el hecho de que doña Rosa reconociera que había accedido a la base de datos durante una suplencia. En su declaración (00:53:45 y ss de la grabación del acto del juicio) no es que no diga tal cosa es que ni siquiera fue preguntada sobre ello por el letrado de la parte demandante.

En consecuencia, no cabe estimar el recurso con base en las alegaciones aquí examinadas.

QUINTO.- En la tercera de las alegaciones del recurso, al margen de manifestar la irrelevancia de la inexistencia de pactos de confidencialidad, lo que estaría vinculado a la infracción del artículo 13, que ya ha sido examinada, la parte apelante afirma la concurrencia de actos de imitación del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal ya que considera que: 'Todo lo que sea imitación en el seno de la empresa será considerado desleal, con independencia del artículo 11 LCD '.

El tribunal no comparte la tesis del apelante. Los actos desleales de imitación exigen la concurrencia de los requisitos impuestos por el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal .

Los actos de imitación desleal del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal requieren, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 , la concurrencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa:

Los requisitos positivos son los siguientes:

1.- la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos;

2.- que la conducta recaiga sobre creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos (o servicios), características propias de estos;

3.- la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o, en su caso, el aprovechamiento indebido de la reputación -que exige que se haya previamente ganado por el actor- o esfuerzo ajeno.

Como requisitos negativos -de exclusión del ilícito- se señalan los dos siguientes:

1.- que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley; y

2.- que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

Entre los requisitos positivos de la infracción, como hemos visto, se precisa, en primer lugar, la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ).

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 , con cita de las anteriores indica que la imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya concurrencia exige que recaiga sobre una 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' del producto o servicio de que se trate.

En el supuesto enjuiciado la actora no ha alegado y justificado la 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' de su prestación y ni siquiera cuál sería la prestación imitada pues la infracción del artículo 11 se asienta en la demanda en el aprovechamiento por la demandada de las bases de datos y colaboradores de las demandantes que, por definición, resulta ajeno a los actos de imitación tipificados en dicho precepto.

En consecuencia, participamos plenamente de los argumentos expuestos en la sentencia que rechazan el ilícito ahora analizado.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución apelada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Emilio Martínez Benítez en nombre y representación de las mercantiles 'GEA TEXTOS, S.L.' Y 'GEA CONSULTORÍA EDITORIAL, S.L.L.' contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 131/06 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.