Sentencia Civil Nº 163/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 253/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00163/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

JGM

N.I.G.26089 37 1 2015 0101050

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2014

Recurrente: PAVIAPTO, S.L.

Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado: JAVIER DIEZ DEL CORRAL ORTIZ-OLAVE

Recurrido: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE, S.L.

Procurador: FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA

Abogado: VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 163 de 2016

En LOGROÑO, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 342/2104, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo nº 253/2015; siendo Magistrado Ponente DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de abril de 2015se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra en cuyo fallo se recogía: 'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de PAVIAPTO, S.L. contra CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE, S.L. y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Paviapto S.L. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de abril de 2016. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Paviapto S.L. frente a Construcciones Contratas Hermanos García LLorente S.L., en reclamación de parte del precio por la pavimentación de las calles de Autol, para lo que había sido contratada por la demandada.

SEGUNDO:La apelante Paviapto S.L. alega como motivos del recurso de apelación que tal como informa el perito don Lázaro , el hormigón HM20 es apto para soleras, aun cuando sea de inferior calidad que el hormigón señalado por la dirección de obra HA25; los resultados de resistencia del hormigón informados por el perito de la parte demandada se refieren al hormigón en condiciones perfectas, cuando llega directo de fábrica, y no una vez proyectado en obra; si el hormigón tuviera la resistencia que indica el perito de la parte demandada no se pudo ocasionar una capa de rodadura tan débil; la carbonatación del hormigón no tiene nada que ver con su resistencia; el perito don Lázaro informó que la capa de rodadura realizada por la empresa Construcciones Joan era apta para el tráfico peatonal, y en el acto de la vista se le permitió cambiar su informe para señalar que era apta para el tráfico rodado; el producto a aplicar en la capa de rodadura exigía una resistencia mínima del hormigón que éste no cumplía; no era necesario aplicar gran cantidad de Sikafloor 6 Stamp Plus porque este producto no es para aportar resistencia sino para dar color al acabado, y en este caso el color era el mismo que el del hormigón; Construcciones Joan reparó la capa de rodadura, pero mantuvo la solera de hormigón, no siendo posible que la resistencia la dé la capa de rodadura de unos pocos milímetros de espesor; el hormigón perdió resistencia porque pasaba demasiado tiempo desde su salida de fábrica hasta la puesta en obra, al no caber los camiones hormigoneras por las calles de Autol y tener que descargarlo con una pequeña pala excavadora, añadiéndole agua para que se mantuviera fresco, lo que hace que pierda resistencia; la aseguradora Allianz no admitió el siniestro porque el defecto no era ountual sino genral en toda la obra; las muestras de hormigón tomadas por la parte contraía son del hormigón recién llegado en el camión, mientras que las muestras tomadas por el perito de la parte actora son en las mismas calles afectadas, año y medio después de su puesta en obra, demostrando que el hormigón no tiene la resistencia requerida, habiendo Paviapto ejecutado correctamente el trabajo; y Suplica a la Sala estime la demanda, añadiendo por otrosí, que si la solera es correcta, y lo único reparado por Construcciones Joan es la finísima capa de rodadura, se le pague al apelante el trabajo realizado.

TERCERO:Aun sin mencionarlo, de las alegaciones de la parte apelante a lo largo del recurso de apelación se colige que lo que pretende es una nueva valoración de la prueba practicada, y al respecto deben recordarse los razonamientos contenidos entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Febrero de 2010 : 'TERCERO.- Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; todo ello, sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio de la prueba pericial y de los diferentes testimonios prestados por los testigos que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 374 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios y/o informe pericial ofrecidos es ilógico o disparatado, según recogen entre otras las SSTS de 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La jurisprudencia expresa ( S. T. S. 2412/1999, de 15 de diciembre ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios puede atender a que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'. La S. T. S. número 259/2002, de 15 de marzo , expresa: '... y la circunstancia de que la sentencia del Juzgado... destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados, 'como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito Sr....' ha de integrarse en una correcta valoración de las periciales que no precisa otras justificaciones ( S. S. de 27 de noviembre de 1958 y 26 de junio 1964 ), ya que si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos ' ( artículo 632 Ley Enjuiciamiento Civil ) por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado'. Lo que no ha cambiado la Ley Enjuiciamiento Civil vigente en relación a la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 ). Cuestión distinta es que como las reglas de la 'sana crítica' no se recogen en ninguna normativa, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de la prueba pericial, siendo revisable solo cuando de manera evidente y manifiesta sea incompatible con el raciocinio humano. La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Entre estos criterios se halla también el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque en su origen el dictamen de un perito designado por el Juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia y que el artículo 343 de la Ley Enjuiciamiento Civil trata de garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial'.

Y respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009 : 'La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara: '1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ). Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6- 1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22- 5-91, 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)'.

CUARTO:En el presente caso no cabe apreciar ningún error ni arbitrariedad en el proceso valorativo de las pruebas efectuado por la juez de instancia.

Dice el artículo 1544 del Código Civil que ' En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'. La obra ha de alcanzar el resultado previsto, y ha de estar bien ejecutada, pues el cumplimiento defectuoso no puede considerarse como verdadero cumplimiento; debiendo el contratista garantizar que la obra esté exenta de vicios o defectos.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra, como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleticontractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non riteadimpleticontractus'); así el artículo 1124 del Código Civil dice que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', y el artículo 1100 in fine: 'En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.

La 'exceptio non riteadimpleticontractus' requiere que el incumplimiento sea de alguna obligación principal, que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, resultando por tal incumplimiento la obra impropia para satisfacer el interés de la otra parte, de modo que tal excepción no puede prosperar cuando lo no ejecutado o lo indebidamente realizado carezca de suficiente entidad en relación a lo correctamente ejecutado, y el interés de la otra parte quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

En el caso enjuiciado se comparte la conclusión dela juez de instancia, conforme al resultado probatorio, debiendo estimarse que la obra ejecutada carece de los requisitos mínimos esenciales para satisfacer el interés de quien encargó su ejecución; debiendo tenerse en cuenta que el actor, dedicado profesionalmente a la ejecución de obras de pavimentado, no actuó con arreglo a la 'lexartis' exigible a un profesional, del que se espera un buen hacer en la obra contratada y por tanto un buen resultado de su actividad; y en este caso la capa de rodadura tuvo que ser sustiuida en su totalidad, por las patologías que presentaba, debido a su defectuosa ejecución por parte de la demandante, siendo las deficiencias que presentó el pavimento contrarias a las reglas y prácticas de la profesión, cuyo conocimiento se presume en quien ejecuta la obra.

En el caso que nos ocupa, debe partirse de los siguientes datos que resultan de las actuaciones remitidas:Construcciones Hermanos García Llorente S.L. contrató a Paviapto S.L. para que ésta ejecutara los trabajos de hormigonado y pavimentación de las calles de Autol, aportandoConstrucciones Hermanos García Llorente S.L. el hormigón, y Paviapto S.L. el resto de los materiales precisos para tales trabajos. Construcciones Hermanos García Llorente S.L. abonó a Paviapto S.L. las dos primeras facturas por dichos trabajos, nº NUM000 de fecha 27 de mayo de 2013 e importe 7807,37 euros, y nº NUM001 , de fecha 4 de julio de 2013 e importe 4651,68 euros. Paviapto S.L. añadió al hormigón suministrado por Construcciones Hermanos García Llorente S.L. un recubrimiento incoloro al agua a base de resinas estiernoacrílicas llamado Ilbaplas incoloro brillo, a aplicar sobre el pavimento curado, en proporción de 1,0-1,1 kg/litro, según consta en la ficha técnica acompañada a la demanda. Según resulta de las facturas incorporadas al informe pericial emitido por el arquitecto señor Lázaro , el aditivo utilizado por Paviapto S.l. fue Sikafloor 6 Stamp Plus. Paviapto alega en la demanda que la pavimentación presentó problemas, pero no por defectuosa ejecución por su parte, sino porque el hormigón suministrado por Construcciones Hermanos García Llorente S.L. fue del tipo HA 200 para uso peatonal, no apto para tráfico rodado, cuándo para el tráfico rodado debía ser como mínimo del tipo HA250, y que no se esperó el tiempo de secado de 28 días, sino que a los pocos días comenzaron a circular vehículos por el pavimento. Como solución a los problemas en el pavimento, Paviapto S.L. propuso la aplicación de una resina acrílica termoplástica eurocril ER4300, solución que fue rechazada por Construcciones Hermanos García Llorente S.L., tal como comunicó a Paviapto S.L. en carta de2 de diciembre de 2013.

ReclamaPaviapto S.L. a Construcciones Hermanos García Llorente S.L. las facturas nº NUM002 de fecha 24 de julio de 2013 e importe 4082,21 euros, nº NUM003 de fecha 5 de septiembre de 2013 e importe 5317,59 euros, y nº NUM004 de fecha 4 de diciembre de 2013 e importe 3632,42 euros, total 13032,22 euros.

La deficiente ejecución de los trabajos por parte de Paviapto S.L. ha quedado debidamente acreditada con las pruebas practicadas que han sido correctamente valoradas por la juez a quo, llegando a conclusiones lógicas y no arbitrarias, no pudiendo ser sustituida su valoración por la parcial, subjetiva e interesada valoración que pretende la parte apelante. Ha quedado acreditado que la obra encargada era el pavimentado de las calles de la localidad de Autol, La Rioja, por lo que Paviaptono podía desconocer su uso para el tráfico rodado, y según consta en la ficha técnica acompañada a la demanda, el producto recubrimiento incoloro al agua a base de resinas estiernoacrílicas llamado Ilbaplas incoloro brillo, aplicado por Paviapto, se utiliza para protección y decoración de acabado brillante para pavimentos de hormigón y cemento expuestas al exterior que vayan a ser sometidos a desgaste por tráfico peatonal.

La propia Paviapto reconoce la deficiente ejecución de los trabajos cuando propone una solución a los mismos:la aplicación de una resina acrílica termoplástica eurocril ER4300, solución que por otro lado no era la adecuada, pues tal como consta en la ficha técnica acompañada a la demanda, la resina acrílica termoplástica eurocril ER4300 es una pintura de señalización viaria, pudiendo aplicarse a tal fin sobre firmes de asfalto u hormigón para señalización horizontal. El 20 de noviembre de 2013, don Enrique , arquitecto autor del proyecto y director de la obra de reforma de las calles de Autol, informa que la solución propuesta por Paviapto S.L. a los problemas de degradación de la capa de rodadura no es adecuada, pues la resina acrílica termoplástica eurocril ER4300 está destinada a la señalización horizontal de tráfico, debe reponerse cada dos años como máximo y ha de emplearse sobre pavimentos en perfecto estado, además de tratarse de un material incoloro que no va a tapar los defectos existentes por falta de color.

Igualmente se constata la defectuosa ejecución de los trabajos por parte de Paviapto con la reclamación que la misma efectúa a la aseguradora Allianz: Paviapto S.L. tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la compañía Allianz, y el 9 de octubre de 2013 don Inocencio , en representación de Paviapto S.L, comunicó a la aseguradora que el pavimento había sufrido alteraciones en la obra ejecutada en la plaza del Ayuntamiento de Autol, emitiendo informe el perito señor Oscar del desgaste progresivo de la superficie del pavimento de hormigón impreso, que presenta escasa dureza o resistencia al desgaste o a la fricción de las ruedas de los vehículos, llegando en algunas zonas a desaparecer la capa coloreada, quedando excluido el siniestro de la cobertura de la póliza por tratarse de los propios trabajos defectuosamente ejecutados por el asegurado, y así lo comunicó la aseguradora a Paviapto S.L.

Obra además en autos acta notarial de presencia de 8 de noviembre de 2013, y fotografías acompañadas a la misma, el pavimento de las calles de Autol presentaba el deficiente estado que se observa en dichas fotografías, tomadas por el notario, quien comprobó, y así lo hizo constar en dicho acta, la desaparición en múltiples zonas de la capa superior del pavimento.

No puede estimarse que los defectos aparecidos tengan relación alguna con la resistencia del hormigón suministrado por la demandada.

El control del hormigón fabricado por Mapilo y suministrado para la obra que nos ocupa por Construcciones Hermanos García Llorente S.L. se llevó a cabo por el laboratorio Entecsa, constando en la hoja de control de 13 de noviembre de 2013 acompañada a la contestación a la demanda, que el hormigón utilizado es el denominado HM 20 B 20 II a, que se tomaron muestras del hormigón el 11 de octubre de 2013,dando como resultado su análisis una resistencia media a 28 días de 25,49 N/mm2, siendo la resistencia en proyecto de 20N/mm2.

El 29 de octubre de 2013 don Carlos Ramón , de Pavistamp morteros industriales, comunica que el 24 de octubre de 2013 comprobaron que el hormigón parece tener buena resistencia, pues no presenta fisuras, levantamiento ni degradación, y por zonas desaparece la capa de rodadura y la huella del impreso se mantiene intacta; a simple vista paree que el problema está en una falta de producto sobre el hormigón fresco, que debiera sr de entre 5-7 kg/m2, o que la rodadura es muy pobre en cemento, proponiendo como solución aplicar una resina cementosa tipo PavicemRenov. Según consta en acta notarial de presencia de 8 de noviembre de 2013, y fotografías acompañadas a la misma, el pavimento de las calles de Autol presentaba el deficiente estado que se observa en dichas fotografías, tomadas por el notario, quien comprobó así lo hizo constar, que la desaparición en múltiples zonas de la capa superior del pavimento.

El perito don Lázaro , arquitecto, en informe emitido el 30 de Octubre de 2014, informa que conforme a la Instrucción EHE- 08 sobre hormigón estructural, las soleras no se consideran elementos estructurales, y por tanto quedan fuera de la aplicación de dicha Instrucción, que el hormigón HM 20 es comúnmente utilizado en la ejecución de soleras, y es perfectamente apto a tal fin; que las especificaciones técnicas del producto empleado como aditivo en la realización de la solera de hormigón: Sikafloor 6 Stamp Plus, es adecuado para un hormigón de resistencia 20N/mm2, pero que se aplicó una cantidad insuficiente de producto, pues el fabricante indica 4kg por m2 de solera y en este caso se utilizaron 2,44 kg/m2, según certificación de obra en la que constan los m2 de solera:1414,21, y los albaranes de compra del producto:3450 kilos; con la consecuencia de que el aditivo no llega a penetrar suficientemente en el hormigón, por lo que la capa de protección contra la abrasión es débil, produciéndose un desgate prematuro. Informa además el perito que el producto utilizado en la capa de protección final, Ilbaplas incoloro Brillo es según su ficha de características técnicas, apto únicamente para tráfico peatonal, por lo que su uso en zonas de tráfico rodado ligero provoca su desgaste prematuro. Informa además el perito que la resistencia a compresión del hormigón no tiene nada que ver con las patologías aparecidas, debidas a la falta de resistencia a la abrasión de la capa de protección de la solera de hormigón. Descarta el perito que la causa de las patologías sea que la calle se abriera abierto al tráfico antes del secado completo del hormigón, pues en este caso el peso del tráfico sobre el hormigón sin endurecer hubiera hecho perder el dibujo impreso, lo que no ha ocurrido. El perito informa que la aplicación de eurocrill ER 4300 sobre la solera no es adecuada, para la solera de hormigón, pues dicho producto es una pintura de resina acrílica termoplástica empleada como pintura para la señalización viaria. Y que la solución adoptada es correcta, consistente en eliminar los restos de las capas superficiales mal ejecutadas, y una vez limpia la solera aplicar micromortero sobre la base limpia previa imprimación y sellado del soporte, reponiendo así la capa de acabado, siendo adecuado el estado de las calles tras la ejecución de tal solución reparadora.

Es lo cierto que en las conclusiones de dicho informe, página 11, consta que la solución adoptada por Construcciones Joan es una buena solución para una solera para tráfico peatonal, pero es evidente que puestas en relación las conclusiones con el resto del informe, tal indicación de tráfico peatonal es un error, pues a lo largo del informe se refiere el perito a una solera destinada al tráfico rodado, y así el mismo perito expreso el error padecido y su corrección, en el acto del juicio oral, lo que en modo alguno supone una modificación del informe pericial, sino solamente la corrección del error padecido en la última conclusión.

La juez a quo ha dado prevalencia ha dicho informe pericial sobre el informe emitido por la ingeniero de caminos doña Adriana del laboratorio Ensaya explicando las razones de dicha valoración, que son totalmente compartidas por la Sala. Doña Adriana del laboratorio Ensaya, emite informe pericial en fecha 25 de febrero de 2015, sobre ensayos de testigos de hormigón extraídos del firme de diversos viales en Autol, En dicho informe consta que las patologías en los viales de la localidad de Autol consisten fundamentalmente en desprendimiento de la parte superficial de la capa de hormigón endurecido de los viales; que la resistencia mínima del hormigón para el producto aplicado, Sikafloor 6 Stamp Plus es de 20 n/mm2, según la ficha técnica del producto; que se realizó una toma de cuatro muestras de hormigón el día 11 de febrero de 2015, en las calles Baja, del Morral, parral y plazuela de la Concepción, mediante la extracción de cuatro testigos de hormigón de 75 mm correspondientes al total espesor del pavimento; que los ensayos en laboratorio de los testigos dan como resultado, en tres de ellos, pues el testigo nº NUM005 no tiene la longitud suficiente para el ensayo, una resistencia a compresión del hormigón de 13,75 N/mm2, 16,35 y 13,58 N/mm2, señalando que las microfisuras producidas por la extracción de la muestra pueden tener incidencia en los resultados obtenidos al proceder a su rotura a compresión, por lo que se recomienda aplicar un factor de corrección del 10%. Informa además que el hormigón no está carbonatado, siendo que la carbonatación puede producir la corrosión del mallazo dañando la estructura. Y se concluye que el hormigón examinado es homogéneo, lo que indica su buen amasado, que su densidad, valores de absorción del agua y porosidad son habituales en los hormigones que habitualmente se emplean en obra, que no está carbonatado, y que su resistencia no cumple con la característica exigida de 25MPa, siendo un 41,7 inferior a ésta; pudiendo ser debidas las patologías observadas a una baja resistencia del hormigón ocasionada entre otras causas por una mala dosificación de éste. Tal como acertadamente razona la juez a quo, dicho informe no desvirtúa el congruente exhaustivo y razonado informe del perito señor Lázaro , y queda invalidado desde el momento en que no puede determinarse que las muestras objeto de ensayo se correspondan con el hormigón utilizado en la obra que nos ocupa, pues solicitado por la parte demandada acudir a la toma de muestras, y acordado así por la juez a quo, resulta que la parte demandada no fue avisada del momento en que se iba a proceder a tal toma de muestras, sin que se haya dado de contrario explicación razonable alguna a no cumplir con lo acordado al respecto de la presencia de la demandada en tal toma de muestras, y además, resulta que la perito autora del informe afirma en el acto del juicio que no estuvo presente en la toma de muestras, que aunque acudió a visitar la obra no tomó las muestras objeto de análisis, sin que conste dónde cuándo y por quién se tomaron dichas muestras, no habiendo dado la parte actora explicación alguna al respecto.

Por último señalar que en el acto del juicio oral don Mateo , Construcciones Joan, declaró que el hormigón no fue preciso retirarlo, que lo que tuvo que retirar fue la capa de rodadura, sanear la base y reponer la capa.

Construcciones Hermanos García Llorente S.L. contrató a Construcciones Joan para que llevara a cabo los trabajos de reparación del pavimento defectuoso, quien, tras realizar tales trabajos, emitió factura en fecha 30 de diciembre de 2013 por importe de 22197,93 euros, por lo trabajos de aplicación de endurecedor de silicato, aplicación de F300 1:4 a modo de imprimación y sellado del soporte, aplicación de micromortero, y colocación de pavifluid encima de la base con un espesor de 1 cm.., siendo éstos lo trabajos indicados por el arquitecto director de la obra, tal comoConstrucciones Hermanos García Llorente S.L. comunicó a Paviapto S.l. en carta de 2 de diciembre de 2013. Dichos trabajos fueron abonados a Construcciones Joan por parte de Construcciones Hermanos García Llorente S.L., tal como consta en los justificantes de transferencias bancarias aportados a los autos. Como es de ver, el coste de reparación de lo mal ejecutado por la actora supera con creces el importe de las facturas que se reclaman, pretensión de pago que conforme a lo razonado, no puede prosperar, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación.

QUINTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art.394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Pino Martínez en nombre y representación de Paviapto S.L., contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 342/2014, de que dimana el Rollo de Apelación nº 253/2015, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo./s. Sr./es, Magistrado/s que la firman y leída por el/la Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado Administración Justicia, doy fe.