Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 681/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 681/2015-3º

JUICIO ORDINARIO Nº 377/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 163/2017

Ilustrísimos Sres. Magistrados

JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

MARIA ELENA BOET SERRA

MANUEL DÍAZ MUYOR

En Barcelona a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

Parte apelante:GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI, S.L.

-Letrado: Antonio Millán Sánchez

-Procurador: Marta Navarro Roset

Parte apelada: Adriana / Begoña /L@M Finques, S.C.P.

-Letrado: Maria Gibert Forcén

-Procurador: José Maria Verneda Casasayas

Resolución recurrida:Sentencia

Fecha: 29 de junio de 2015

-Demandante: GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI, S.L.

-Demandada: Adriana / Begoña /L@M Finques, S.C.P.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI S.L., absuelvo a doña Adriana , a doña Begoña y a la entidad mercantil L@M FINQUES S.C.P. de lo pretendido de contrario. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Dado traslado a la parte actora, presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 23 de febrero de 2017.

Es ponente MANUEL DÍAZ MUYOR.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que se presenta la controversia en esta instancia

La actora GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI, S.L. es una mercantil que se dedica a la intermediación en el mercado inmobiliario, participando en operaciones de adquisición, transmisión, permuta, arriendo y asesoramiento sobre bienes y operaciones inmobiliarias. Su ámbito de actuación se sitúa en Manresa y comarca del Bages.

Las demandadas fueron empleadas de la actora, desempeñando la Sra. Begoña funciones de comercial, y la Sra. Adriana funciones administrativas y de gestión, esta última con acceso a un ordenador en el que la demandante archivaba la información correspondiente a los inmuebles que gestionaba para su cartera de negocio, incluidas fotografías y fichas de cada uno de ellos.

En abril de 2012 la Sra. Begoña comunicó su intención de causar baja en la empresa aunque siguió colaborando algunos meses más en la empresa como trabajadora autónoma.

La Sra. Adriana cesó voluntariamente el día 1 de agosto de 2012, habiendo comunicado previamente esta decisión a la empresa. Consta acreditado también que el día 31 de julio de 2012 la Sra. Adriana conectó un dispositivo USB en el ordenador en el que habitualmente trabajaba, durante una hora y media.

Consta acreditado que la empresa actora no desarrollaba su actividad inmobiliaria en régimen de exclusiva con sus clientes.

Las demandadas constituyeron el día 20 de junio de 2012 una sociedad mercantil (L@M Finques) para desarrollar la misma actividad que viene realizando la actora, en el mismo ámbito territorial y que esta actividad tuvo inicio en septiembre de 2012. Esta empresa ha utilizado fotos y datos que se hallaban en el ordenador de la actora en distintas webs de intermediación inmobiliaria.

La actora interpuso una demanda al amparo de la Ley de Competencia Desleal y Ley General de Publicidad por la que solicitaba la condena solidaria y conjunta de las demandadas Sras. Begoña , Adriana y de la Sociedad L@M Finques, S.C.P. por actos de competencia y publicidad desleal interesando el cese de la actividad, la recuperación de los datos obtenidos de la actora y la retirada de anuncios en que aparece material de la actora, indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 60.000 euros y la publicación de la sentencia en el periódico Regio-7, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Posición de la sentencia de instancia y fundamentos del recurso de apelación

La sentencia desestima la demanda y en síntesis, afirma el Juzgador de instancia que las demandadas nunca desempeñaron una función relevante en la empresa actora, no habían suscrito ningún pacto de confidencialidad, el ordenador desde el que trabajaba la Sra. Adriana no tenía ningún sistema de acceso restringido ni otras medidas de seguridad similares ni la actora tenia acreditada la exclusiva de los clientes cuyos datos estaban archivados en dicho ordenador, que de otra parte en su mayoría estaban proporcionados por los mismos clientes de la agencia inmobiliaria por lo que pese a utilizar dichos datos por parte de la empresa demandada en varios portales de negocio inmobiliario no se aprecia ilícito concurrencial.

La parte actora funda su recurso invocando error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia que lo concreta en la existencia de sistemas de restricción de acceso al ordenador donde la actora guardaba la información relativa a sus clientes, y que, pese a no existir un pacto de confidencialidad, el comportamiento de las demandadas supone una transgresión de la buena fe en la medida en que se apropian de activos empresariales con finalidad competitiva.

TERCERO.- Posición del Tribunal

La resolución del presente recurso obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones. En primer lugar debe decirse que la demanda que motiva las presentes actuaciones entiende que se produce un ilícito concurrencial por vulneración del art. 4 LCD , que recoge el principio de buena fe competencial, sin imputar a las demandadas ninguno de los supuestos que específicamente contempla la norma como casos de deslealtad competitiva. Procede aplicar por tanto la doctrina jurisprudencial que precisa la función del art. 4 LCD como cláusula de cierre para sancionar aquellas conductas no previstas en los supuestos específicos de deslealtad que se recogen en el texto legal, (art. 5 y ss.), pero no para considerar ilícitas las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 256/2010, de 1 de junio (RJ 2010, 2662), en cuanto establece que la 'cláusula genérica es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6 º a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones' ( SSTS 28 septiembre 2005 ( RJ 2005 , 8889); 20 febrero 2006 ( RJ 2006 , 5783); 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3607), ya que no se trata de una 'norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes' ( STS 20 febrero 2006 (RJ 2006, 5783), por lo que al encontrarse los actos relativos al trasvase de trabajadores y utilización de la documentación técnica de la empresa anterior'en la órbita de tipos específicos de la LCD (arts. 11 y 14 )' , con base en la jurisprudencia referida, 'una hipotética consideración como conductas desleales quedaría fuera del ámbito del art. 5'. ( SSTS 28 septiembre 2005 ( RJ 2005 , 8889); 20 febrero 2006 ( RJ 2006 , 5783); 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3607).

Más recientemente el TS en Sentencia de 2 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 357/2017 - ECLI:ES: TS:2017:357 ) con cita de la sentencia 395/2013, de 19 de junio , sobre la cláusula general de deslealtad competitiva que: «Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).». La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable. En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.

Y sigue diciendo: »En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.

»Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado».

Y recuerda la misma sentencia que'De acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta, «esta cláusula - art. 5 LCD - no puede (...) servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas» ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

CUARTO.-

Dicho lo anterior, y a la vista de las alegaciones de la parte apelante cabe afirmar que en el presente caso no existe error en la valoración de la prueba pero si en la aplicación de las normas de deslealtad competitiva. Han de reiterarse los criterios o ideas inspiradoras de la LCD, atendiendo a la exposición de motivos de la propia Ley, donde, en efecto, se reconocen como principios básicos en nuestro sistema económico los de libertad de empresa ( art. 38 CE ) y libertad de competencia, lo cual se traduce en que la captación de clientela, práctica habitual en un sistema de libre mercado, no puede considerarse en principio competencia desleal, salvo que infrinja la cláusula general contenida en el art. 4 LCD o se efectúe empleando alguna de las conductas tipificadas en la LCD.

Admite la STS de 3 de julio de 2008 (ROJ: STS 3958/2008 - ECLI:ES:TS:2008:3958) que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. (En este mismo sentido la STS 8 de junio de 2009, ROJ: STS 3877/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3877). No obstante, la captación de clientela debe procurarse por medios lícitos, que no colisionen con los buenos usos y prácticas del mercado y resulta vedada el acceso a la misma de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado.

Como regla general se admite la posibilidad de cambiar de trabajo, o dejarlo para constituir una sociedad y de esta forma aprovechar en el nuevo la experiencia y conocimientos profesionales adquiridos en el anterior empleo, como derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la CE (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa) y la constitución de una nueva empresa, aunque sea consecuencia o resultado del cese de las relaciones laborales en otra anterior no se considera como circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal.

Sin embargo, se viene apreciando la deslealtad cuando se obtiene un aprovechamiento de activos empresariales (en este caso la clientela) que facilitan al infractor una entrada en el mercado sin ningún esfuerzo competitivo, y no solamente eso, sino que además se altera el valor de un activo del competidor sujeto pasivo del acto desleal que le comporta un claro perjuicio de su capacidad competitiva en el mercado donde opera, como ocurren este caso.

QUINTO.-

La demanda basó su pretensión en el art. 4 LCD , y pese a que introduce un hecho nuevo en esta instancia, que es el referido a la existencia de un carácter reservado o secreto de la información contenida en el ordenador en el que habitualmente trabajaba la Sra. Adriana , lo cierto es que existe un comportamiento desleal que tiene cabida en la cláusula general de deslealtad competitiva como es la exportación de la base de datos de los clientes de la actora y su posterior uso en la actividad empresarial que pasaron a desarrollar las demandadas, siendo además un hecho acreditado el uso efectivo de aquella al constar que la entidad bajo la que operan ha remitido a diversos clientes de la actora correos electrónicos ofreciéndoles sus servicios, lo que obviamente merece la consideración de acto desleal que debe llevar a la estimación de la acción declarativa de deslealtad. La obtención de datos sobre la clientela en sí misma no debe ser considerada una actividad ilícita, pero debe calificarse como tal en este caso por la forma en que la misma se produjo, al realizar las demandadas los hechos descritos que no tienen cabida dentro de una práctica ajustada a la buena fe concurrencial.

Esta actividad que llevan a cabo las demandadas es de carácter permanente y exige presencia continua en el mercado donde operan ambas partes, por lo que con la continuidad de la misma se genera un evidente riesgo de perjuicio para la actora, riesgo al que cabe poner fin mediante la estimación de la acción de cesación de la actividad y prohibición en un futuro de realizarla cuando se lleve a cabo con 'uso de aquella información que se obtuvo de la parte demandante de forma ilícita', que además debe ser restituida a la parte actora.

SEXTO.- Sobre la indemnización procedente

Se ejerce una acción de reclamación de daños y perjuicios que la parte actora se limita a cuantificar en 30.000 euros por daños directos derivados de la conducta abusiva y 30.000 euros más por daños morales a la entidad demandante. La demanda adolece de mayor justificación sobre la existencia del daño y sobre la cuantía del mismo pese a que podía haber traído al pleito la relación de clientes y la valoración de las pérdidas ocasionadas por las operaciones frustradas por la acción de las demandadas. La Sentencia de este Tribunal, de fecha 4 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 507/2016 - ECLI:ES:APB:2016:507 ) se remite en este punto al Tribunal Supremo, en su sentencia 692/2008 de 17 de julio de 2008 (ROJ: STS 4125/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4125) en que acude a la doctrinaex re ipsa loquituren los siguientes términos: 'La doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia ('an') como su importe ('quantum'), si bien, de conformidad con la previsión del art. 360 LEC 1881 [aplicable al caso], en tanto la realidad del daño habrá de probarse en todo caso en el juicio declarativo, en cambio, las bases de fijación y/o la cuantificación cabe diferirlas a ejecución de sentencia cuando la prueba no haya podido tener lugar en el proceso de declaración. Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Entre otras numerosas Sentencias se pueden citar las de 25 de febrero y 19 de junio de 2000 , 29 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2007 .

(...) La aplicación de la doctrina 'ex re ipsa' en propiedad industrial y competencia desleal se manifiesta en varias resoluciones - SS, entre otras, 23 de febrero de 1999 , 21 de noviembre de 2000 , 10 de octure de 2001 , 3 de febrero de 2004 -, pero se trata de presunción de la causación en supuestos singulares evidentes, y aunque en algunas resoluciones se tiende a generalizar el criterio (como en la S. 1 de junio de 2005), en modo alguno la doctrina jurisprudencial admite la aplicación en todo caso de la regla 'ex re ipsa'( SS 29 de septiembre de 2003 y 3 de marzo de 2004 , entre otras), ni menos todavía ha admitido la existencia de una presunción legal del daño en el caso de violación de una patente.

En resumen, una cosa es que la situación del caso revela la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba. La apreciación de aquella situación forma parte de la función soberana de los tribunales que conocen en instancia '.

En este caso resulta probado que en las publicaciones del sector se ofertaron ventas de inmuebles por las demandadas con los datos obtenidos de forma irregular, y por ello cabe presuponer que debieron concertarse algunos negocios con origen en la actividad publicitaria realizada por las mismas, si bien no existe determinación facilitada por la actora respecto de dicho 'quantum'. Sin embargo, se ha dicho por este Tribunal (08 de enero de 2013, ROJ: SAP B 437/2013- ECLI:ES:APB:2013:437 ) que 'La falta de prueba de la cuantía, particularmente en aquellos supuestos en los que esa prueba implica una enorme dificultad, no tiene por qué implicar la pérdida del derecho al resarcimiento sino que el Tribunal está facultado para superar esa dificultad probatoria acudiendo al expediente de la 'estimación' (como hemos declarado en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2012, RA 637/2011 y de 10 de octubre de 2012 , RA 231/2011). Este método de valoración puede encontrarse en resoluciones del Tribunal Supremo, como por ejemplo en la Sentencia de 17 de junio de 2003 , en la que se decanta como método de valoración por la 'apreciación ponderada del Tribunal'. También en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL), se establece en su art. 2:105 que ' el daño debe probarse con los criterios procesales ordinarios. El tribunal podrá estimar la cuantía del daño cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa'.

En el presente caso la Sala estima ponderado determinar la cuantía del daño en la suma de 5.000 euros, fijada a tanto alzado, dada la imposibilidad, por la falta de pruebas que concurre en este caso, de probar el importe exacto del daño con la documentación aportada a las actuaciones por parte de la actora. Descartada una posible causación de un daño moral en la medida en que no se acredita un desprestigio comercial de la actora en el mercado por los hechos declarados ilícitos, solo debe verificarse el daño material, por operaciones realizadas por las demandadas en detrimento de la posición concurrencial que tenía la parte actora.

Se pide por la actora la publicación de la sentencia en la publicación diaria Regiò-7, de Manresa. Respecto de esta acción viene afirmando el TS en STS de 23 de julio de 2012 'Como exponíamos en la Sentencia 697/2009, de 6 de noviembre , '(l)a publicación de la sentencia, con funciones de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo y, a la vez, de remoción de los efectos de la infracción, no tiene el carácter necesario (...). Antes bien, la referencia a las 'personas interesadas' pone de manifiesto que los anuncios y las notificaciones deben cumplir una función empírica respecto a aquellas, no siempre concurrente. Lo que reclama la demostración de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela'.

El supuesto de deslealtad competitiva que se enjuicia en este caso no tiene una consecuencia directa en el funcionamiento del mercado ni en la información que se aporta al mismo, pues se trata de un acto desleal que se produce entre competidores y con consecuencias solo entre ambos, por lo que la publicación interesada resulta innecesaria en la medida en que no aporta informaciones relevantes al mercado en el que operan los litigantes.

SEPTIMO.-Costas procesales

La estimación del recurso supone la no imposición de costas procesales a las partes en esta alzada, de conformidad al art. 398 LEC .

La estimación sustancial de la demanda determina la imposición de costas en primera instancia, por así disponerlo el art. 394 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUP TOT HABITATGE BAGES XXI, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 29 de junio de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que REVOCAMOS en el sentido de estimar parcialmente la demanda y

Declarar como actos de competencia desleal la apropiación de la información relativa a los clientes por parte de las demandadas que se encontraba en el ordenador ubicado en las dependencias de la actora y que era el de uso habitual de la Sra. Adriana para su posterior utilización en provecho de las demandadas.

Condenar a las demandadas al inmediato cese en el uso de dicha información, en todos los ámbitos de la actividad empresarial de las demandadas, y en particular en la actividad publicitaria que pudiera derivarse de los mismos, con restitución de dicha base de datos a la actora.

Se indemnice a la actora en la cantidad de 5.000 euros.

Se desestima la petición de publicar la presente resolución en el periódico Regiò-7.

Con imposición a las demandadas de las costas causadas en primera instancia.

Sin imposición de costas en esta alzada y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.