Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 36/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00163/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2016 0009757

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000803 /2016

Recurrente: Gustavo

Procurador: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ-DOPESO LOPEZ

Recurrido: MUTUA DE SEGUROS PELAYO, Guadalupe

Procurador: NURIA ROMAN MASEDO, NURIA ROMAN MASEDO

Abogado: JUAN ANTONIO SANCHEZ MARIÑO, JUAN ANTONIO SANCHEZ MARIÑO

S E N T E N C I A

Número 163/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 16 de mayo de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 36-2017el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña , en los autos deprocedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 803-2016, siendo parte:

Comoapelante, el demandanteDON Gustavo , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Raquel Iglesias Regueiro, y dirigido por el abogado don Francisco- Javier González-Dopeso López.

Comoapelados, los demandados DOÑA Guadalupe , mayor de edad, vecina de Cambre (A Coruña), con domicilio en A Barcala, CALLE001 , NUM000 , NUM003 ; y'PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', con domicilio social en Madrid, calle Santa Engracia, 67, con número de identificación fiscal G-28031466, ambos representados por la procuradora doña Nuria Román Masedo, bajo la dirección del abogado don Juan-Antonio Sánchez Mariño.

Versa la apelación sobre indemnización por lesiones ocasionados en atropello.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de noviembre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Iglesias Regueira en nombre y representación de D. Gustavo contra Dª. Guadalupe y Pelayo Mutua de Seguros representados por la procuradora Sra. Román Masedo. Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas al demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber, que contra la misma, pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito de 50 euros que se ingresará en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, caso no de hacerlos no se admitirá a trámite el recurso.

Dedúzcase testimonio de la presente que se unirá a los autos y archívese el original en el legajo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Gustavo , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Guadalupe y 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 16 de enero de 2017, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 19 de enero de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 23 de enero de 2017, registrándose con el número 36-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 21 de febrero de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Raquel Iglesias Regueiro en nombre y representación de don Gustavo , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Nuria Román Masedo, en nombre y representación de doña Guadalupe y 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', en calidad de apelados. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 5 de abril de 2017 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Sobre las 17:50 horas del día 31 de julio de 2015 doña Guadalupe circulaba conduciendo su vehículo Peugeot 107, asegurado en 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', por la calle Vera, procedente de la calle Caballeros de esta ciudad, cuando tomó el ramal en curva de 180º que permite cambiar de sentido bajo el viaducto de la Avenida de Alfonso Molina, a fin de incorporarse a la calle Fernando Rey. Cuando estaba en el vértice de la curva, prestando la atención a los posibles vehículos procedentes de su derecha pro la calle Fernando Rey, a los que tenía que ceder el paso, notó un golpe por el lado izquierdo de su vehículo, momento en que vio a don Gustavo .

El peatón don Gustavo intentaba cruzar la calzada de ese ramal, y posteriormente los dos carriles del Paseo de Alexandre Bóveda, para dirigirse hacia los jardines allí existentes; todo ello por lugar no habilitado, existiendo pasos de peatones regulados por semáforos en las proximidades.

2º.-Como consecuencia del golpe, el peatón se quejaba en el momento de la muñeca izquierda, pues al parecer había puesto la mano izquierda sobre el coche para detener el impacto.

El 3 de agosto de 2015 tuvo que acudir a un servicio de urgencias de un hospital, por presentar dolor en la zona izquierda del cuerpo (hombro, parrilla costal y cresta ilíaca), inmovilizándole el brazo con un cabestrillo, prescribiéndole analgésicos y antiinflamatorios, y remitiéndolo a un traumatólogo. El médico de cabecera le cursó la baja laboral con efectos del 31 de julio de 2015.

El 9 de agosto de 2015 fue visto en Urgencias del PAC del Sergas, quien lo derivó a urgencias hospitalarias para la realización de placas. Tras realizar un estudio radiológico, ecográfico y finalmente un TAC, fue diagnosticado de pequeña rotura del troquiter humeral izquierdo.

Sobre el 16 de agosto de 2015 le retiraron el collarín cervical, manteniendo el cabestrillo hasta el 5 de septiembre de 2015.

Curó a los 110 días, sin que consten secuelas.

3º.-Solicitada la indemnización a la aseguradora, esta respondió que la responsabilidad no recaía en el vehículo asegurado.

4º.-El 12 de julio de 2016 don Gustavo formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Guadalupe y contra 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', solicitando ser indemnizado en 110 días de incapacidad impeditivos, en un punto por secuela que asimila a artrosis postraumática, con el 10% de incremento por perjuicio económico, lo que hace un total de 7.935,66 euros, intereses desde la fecha del siniestro y costas.

5º.-Los demandados se opusieron alegando:(a)La culpa exclusiva de la víctima, porque el peatón cruza indebidamente y el vehículo circula correctamente, según consta en el informe policial.(b)Las lesiones, días de curación y secuelas no se corresponden con un leve roce en la muñeca izquierda, que es lo que figura en el informe policial; siendo necesario que se aporte informe pericial.(c)No puede asimilarse día impeditivo con día de baja laboral; y el factor de corrección ha sido eliminado del baremo tras la sentencia del Tribunal Constitucional.(d)Concurre causa justificada para no imponer el abono de los intereses. Terminaba suplicando la desestimación de la demanda.

6º.-Tras la celebración del juicio, en conclusiones el demandante solicitó el abono del 50% de la indemnización solicitada, al entender acreditada la existencia de una actuación negligente por su parte.

7º.-Se dictó sentencia desestimando la demanda, por considerarse que no se acreditó por el demandante la realidad del atropello, siendo difícilmente creíble que habiendo sufrido un leve roce en la muñeca izquierda, tres días después aparezca con esas lesiones, por lo que deben atribuirse a otra causa. Pronunciamientos frente a los que se alza el demandante.

TERCERO.-La responsabilidad por riesgo.- La primera cuestión que se plantea en el recurso es la responsabilidad de la conductora, que en este caso considera concurrente con la del apelante, en cuanto contribuyó al curso causal del siniestro, y solicita finalmente ser indemnizado en el 50% de la cantidad solicitada en primera instancia.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización [ Ts. 25 de febrero de 2013 (Roj: STS 1523/2013, recurso 1671/2010 ), 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 542/2012, recurso 127/2009 ), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8681/2011, recurso 1631/2008 )]. En el régimen de responsabilidad derivada de la circulación de vehículos de motor la carga probatoria aparece invertida en la Ley de modo que no es la víctima -o, en este caso, los perjudicados por su fallecimiento- quienes tienen que acreditar la actuación adecuada y diligente por su parte, sino que es el conductor causante -o su aseguradora- el que tiene que probar llevando a la convicción del tribunal que por parte de la víctima existió culpa exclusiva o concurrente. En este sentido bastaría que no quedara plenamente justificada la intervención culposa de la víctima para que rigiera plenamente la obligación indemnizatoria en toda la extensión cuantitativa fijada por la ley [ Ts. 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4899/2015, recurso 624/2014 )]. En el caso de accidente de circulación con víctimas ajenas a la circulación de vehículos, como es el caso de los peatones, debe rechazarse la interpretación de que la responsabilidad del conductor es paralela a la responsabilidad de la víctima negligente, pues la ausencia o moderación de la responsabilidad del primero deriva de la falta de imputación objetiva a pesar del riesgo creado, y no de una responsabilidad subjetiva del conductor paralela a la posible responsabilidad subjetiva de la víctima por los daños causados [ Ts. 24 de abril de 2014 (Roj: STS 1700/2014, recurso 675/2012 ) y 15 de julio de 2013 (Roj: STS 3870/2013, recurso 761/2011 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Que se produjo un atropello, sea cual sea la intensidad de los traumatismos ocasionados y la forma exacta en que se desarrolló, es incuestionable. La propia doña Guadalupe reconoce que golpeó al peatón, que por eso llama a la Policía Local, e incluso llama a su familia para que venga a auxiliarla porque estaba angustiada por haber atropellado a un hombre. Por lo que no puede negarse la realidad del atropello.

Que la Policía Local haga constar que se trató de un 'presunto atropello', bien porque les pareció raro, bien porque no fue con la parte frontal del vehículo, bien porque no había daños en el automóvil ni el peatón presentaba mayores lesiones, ni desdice la realidad de lo acontecido, ni pasa de ser una muy subjetiva - y poco acertada- opinión sobre lo que se considera un atropello desde el punto de vista legal. Se ha golpeado a un hombre con un automóvil.

Las manifestaciones relativas a que don Gustavo se tiró, se dejó caer, y otras alusiones a conductas dolosas, que realizó doña Guadalupe en el acto del juicio, tenían que haber sido cumplidamente probadas. Quien alega una causa de exoneración de su responsabilidad legal por riesgo debe demostrarlo sin atisbo de duda alguna. Prueba que ni se intentó.

3º.-Se alega por los demandados la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, al cruzar por un lugar no habilitado para ello, y que doña Guadalupe conducía correctamente, como indica el informe de la Policía Local. Como se deduce de los dos primeros párrafos del artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , el conductor de un vehículo es responsable de los daños que cause a las personas con motivo de la conducción de vehículos a motor,«en virtud del riesgo creado»; y sólo podrá exonerarse de esa responsabilidad si prueba que los daños han sido ocasionados exclusivamente por culpa de la víctima, o por una fuerza mayor extraña a la conducción que no tenga su origen en el funcionamiento del vehículo. Se establece un criterio de imputación de la responsabilidad fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Solamente se excluye la imputación cuando interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (en cuando los daños se deban únicamente a esa acción u omisión) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo [ sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6116/2010, recurso 1145/2007 ), 25 de marzo de 2010 (Roj: STS 2034/2010, recurso 1262/2004 ), 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7513/2008, recurso 615/2002 ) y 12 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7514/2008, recurso 2479/2002 )]. La referencias de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la negligencia del conductor, a la culpa de la víctima, o a las culpas concurrentes determinan que a veces se califique la responsabilidad del conductor como cuasi objetiva, por razón de que se entiende aplicable un criterio de responsabilidad subjetiva en relación con la víctima cuando incurre en culpa exclusiva o concurrente con la del conductor (como parece dar a entender la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 cuando argumenta, en relación con la responsabilidad derivada de la circulación de vehículos de motor, en el terreno de la interpretación de la legalidad ordinaria que no nos vincula, que«la culpa es un título de imputación [...]»). Sin embargo, esta consideración es difícilmente compatible con el principio según el cual el conductor de un vehículo de motor responde objetivamente por razón del riesgo causado. El principio de responsabilidad objetiva por riesgo limita en todo caso la ausencia de imputación («quedará exonerado») a los supuestos en que la decisiva intervención de la víctima permite descartar, en todo o en parte, la imputación objetiva del accidente al conductor como producto del riesgo originado por la circulación (cosa que sólo ocurrirá en supuestos de intencionalidad o negligencia de la víctima o interferencia causal de su conducta de suficiente gravedad para que pueda ser considerada como hecho ajeno a la conducción o al funcionamiento del vehículo) [ sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7514/2008, recurso 2479/2002 )].

Para que pueda apreciarse la culpa exclusiva de la víctima debe quedar acreditado cumplidamente que el siniestro aconteció únicamente por su propia actuación, sin que por parte del conductor del vehículo causante se hubiese incurrido en ningún tipo de culpa, aunque sea levísima. Si éste condujo su automóvil cometiendo alguna negligencia, desidia o infracción, por mínima que sea, no puede apreciarse la culpa exclusiva de la víctima. Y además las dudas probatorias deben resolverse siempre a favor del perjudicado. El conductor de un vehículo asume la carga de probar la culpa exclusiva de la víctima, incluso con acento de rigurosidad, para que no quepa ninguna duda de que solo fue la determinante del evento dañoso; pero no puede interpretarse que tal rigor se lleva a extremos tan severos que prácticamente anule la posibilidad probatoria que tal carga comporta, pues en definitiva tratándose de hechos incidentes en la relación de causalidad, bastará examinar aquellos factores que puedan ser relevantes en orden a influir en el nexo causal del accidente o a contribuir, de algún modo, en el resultado dañoso producido. La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, lo que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, haciendo imposible la prueba de la exclusividad de la culpa de la víctima [ sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 (Roj: STS 745/2010, recurso 356/2007 )].

Puede apreciarse una actuación negligente, y desde luego poco prudente, por parte de don Gustavo , al intentar cruzar no solo por un lugar no habilitado para ello, sino incluso peligroso, pues se trata de un trazado en curva cerrada, en un lugar con una alta densidad de tráfico, donde los automovilistas suelen dirigir su vista precisamente en sentido contrario (para observar a los vehículos a los que tiene que ceder el paso), y que después tendría que atravesar otra calzada, de varios carriles. Pero no una culpa exclusiva. La obligación de doña Guadalupe es cerciorarse de que podía circular sin poner en peligro a otras personas, actúen correctamente o no. Si hubiese prestado atención a todas las circunstancias del tráfico habría visto el peatón antes de iniciar la curva. Es evidente que conducía con un exceso de confianza, en la creencia de que ningún peatón cruzaría por allí. Y reconoció que miró solo para el lado derecho, no prestando atención a lo que acontecía a su izquierda. Exceso de confianza que excluye la culpa exclusiva del peatón.

4º.-La existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor según en el artículo 1.2 Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor . Esta limitación se justifica en que, fundándose la responsabilidad del conductor por daños a las personas en el riesgo objetivo creado por la circulación, el legislador considera que la negligencia del perjudicado constituye una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, la cual, según su grado de relevancia, determina que no sea imputable al conductor en todo o en parte el resultado dañoso producido. En suma, la limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia total o parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, y, en consecuencia, afecta al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla [ Ts. 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 542/2012, recurso 127/2009 )]. La moderación de la responsabilidad del conductor se integra en la apreciación del nexo de causalidad en su aspecto jurídico determinando su alcance. Esta es la razón por la que la negligencia del perjudicado no solamente aparece considerada en las tablas II, IV y V del Anexo Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor como factor de corrección de las indemnizaciones básicas (en relación con el Anexo Primero, apartado 7, LRCSVM), sino también, como elemento determinante del alcance de la responsabilidad del conductor por daños a las personas, en el artículo 1 LRCSVM y en el Anexo Primero, apartado 2 , en el que se contienen criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización [ Ts. 6 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4436/2014, recurso 1757/2012 )]. Por tanto, la intervención significativa, aunque no exclusiva, de la víctima es la que propicia la apreciación de la concurrencia de culpas, con la consiguiente moderación proporcional de las prestaciones indemnizatorias [ Ts. 24 de abril de 2014 (Roj: STS 1700/2014, recurso 675/2012 )]. La existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor según en el artículo 1.2 Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor . Esta limitación se justifica en que, fundándose la responsabilidad del conductor por daños a las personas en el riesgo objetivo creado por la circulación, el legislador considera que la negligencia del perjudicado constituye una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, la cual, según su grado de relevancia, determina que no sea imputable al conductor en todo o en parte el resultado dañoso producido. En suma, la limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia total o parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, y, en consecuencia, afecta al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla [ Ts. 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 542/2012, recurso 127/2009 )]. Si en la causación del siniestro concurrieron actuaciones negligentes tanto del conductor como del perjudicado, procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización. La interferencia causal de la víctima determinante de la disminución del grado de imputabilidad objetiva al conductor no siempre se caracteriza con una referencia a la 'conducta' o a la 'negligencia' del perjudicado y, a la posible 'negligencia' del conductor, en la mal llamada 'culpa concurrente', pues no se trata de un supuesto de compensación de culpas, sino de concurrencia de culpas en un contexto de responsabilidad objetiva. En el Anexo primero, número dos, la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece que «se equiparará a la culpa de la víctima el supuesto en que, siendo esta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con ella a la producción de este» y en el Anexo, primero, número 7, se considera como 'elemento corrector de disminución' «la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias» [ sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5880/2010, recurso 645/2007 ), 25 de marzo de 2010 (Roj: STS 2034/2010, recurso 1262/2004 ) y 12 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7514/2008, recurso 2479/2002 )].

Acreditada la realidad del atropello, no probada la culpa exclusiva de la víctima, se admite por don Gustavo una concurrencia de actuaciones al hecho enjuiciado. Por lo que debe moderarse la indemnización al 50%, tal y como se solicita en el recurso.

CUARTO.-La indemnización.- Retomando la instancia, plantean diversas cuestiones en orden a la realidad y determinación de los daños personales sufridos.

1º.-No puede compartirse que exista una contradicción entre el contenido del informe policial (lesión leve de muñeca) y las lesiones que después aparecen. Hay una perfecta concordancia entre un golpe en la muñeca (se dijo en el juicio que en el vehículo quedó marcada la mano del peatón), producido porque pone la mano para apoyarse o parar el impacto, y que posteriormente aparezca una pequeña rotura del troquiter humeral izquierdo. Lesión perfectamente objetivada mediante un TAC. La energía afecta al hombro. Y a los pocos días es cuando acude policontusionado en todo el lado izquierdo, colocándole un cabestrillo desde el primer momento, con medicación.

Se cumplen los criterios aceptados en Medicina Legal sobre el nexo de causalidad, que hoy se recogen en artículo 135 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , tras la reforma introducida por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre:

(a)El topográfico, pues hay una concordancia entre la localización de la lesión y la zona afectada por el traumatismo. El trauma sería en la mano izquierda, pero la lesión se produce en troquiter humeral izquierdo.

(b)El cronológico, o la relación temporal entre el traumatismo y la aparición de la sintomatología. Es normal que aparezca al día siguiente el dolor, que el paciente se alarme cuando ve que no mejora. A los 4 días acude a Urgencias quejándose; quejas que reitera de forma continuada en distintos centros médicos.

(c)El criterio de integridad anterior, pues no consta que don Gustavo viniese padeciendo con anterioridad una afectación del hombro que produjese una sintomatología.

(d)La continuidad sintomática, pues los padecimientos son los mismos siempre.

Y(e)El de exclusión: no existe otra causa acreditada que de forma plena y exclusiva justifique el daño.

2º.-En el apartado A) de la Tabla V del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al regular las indemnizaciones por'incapacidad temporal', en las indemnizaciones básicas distingue entre días con estancia hospitalaria y sin estancia hospitalaria. Y entre los segundos, a su vez los subdivide en día'impeditivo'y día'no impeditivo'. La propia tabla contiene una llamada al pie, en la que se especifica que«se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual». No está referido exclusivamente a actividad laboral, sino a la actividad habitual de una persona de esa edad.

Habiéndose acreditado que inicialmente don Gustavo portó un collarín y un cabestrillo, y posteriormente un cabestrillo, deben considerarse impeditivos los días transcurridos hasta la retirada del cabestrillo. Pero no los posteriores, en los que puede realizar todas las actividades ordinarias (salvo trabajar), con algunas molestias (por eso está en período de incapacidad), pero no puede considerarse impeditivo, limitándose a acudir durante una media hora a rehabilitación.

Por lo que el período de incapacidad debe fijarse en 37 días impeditivos, a razón de 58,41 €/día, más 73 días no impeditivos que se indemnizan a 31,43 €/día, conforme a las tablas vigentes en el año 2015, fecha en que se produjo la sanidad. Por lo que la indemnización básicas por días de incapacidad asciende a 4.455,56 €.

3º.-La mera referencia en un informe de alta a que persisten unas molestias a nivel cervical, sin mayor concreción, no puede considerarse como una secuela a los efectos del sistema de valoración del daño corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

4º.-El Sistema de Valoración del Daño Corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor prevé en las tablas II y IV del 'sistema de valoración del daño corporal', en el factor de corrección por perjuicios económicos, en su escala más baja menciona que se aplicará un porcentaje de«hasta»el 10%, y una llamada«(1)», figurando al pie de cada tabla que«(1) Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos». Sin embargo, esta llamada no existe en la tabla V, apartado B), al regular los factores de corrección por perjuicio económico sobre las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal; lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma

La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 2009 (Roj: STS 4433/2009, recurso 2775/2004 ) ha considerado«que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días de baja por incapacidad del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos». Añadiendo que esta analogía «sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador».

Doctrina que es invocada y aplicada en la sentencia de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5548/2011, recurso 820/2008 ), en la que, partiendo del hecho probado que el perjudicado«realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, como se deduce de su condición de funcionario público -ertzaina- y de las declaraciones de IRPF de los años 2000 y 2001 (cuando se produjo el accidente), dicha circunstancia es suficiente para reconocerle el derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos en el mínimo del 10%, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos». Y reiterada en la sentencia de 30 de abril de 2012 (Roj: STS 3062/2012, recurso 1703/2009 ), recordando que no es correcto condicionar la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de la tabla V«a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario,la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos». Aplican y recuerdan esta doctrina las más recientes sentencias de 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2255/2014, recurso 847/2012 ) que vuelve a reiterar la doctrina instaurada en la sentencia de 18 de junio de 2009 y la aplicación por razón de analogía entre ambas tablas; y la de 27 de mayo de 2015 (Roj: STS 2565/2015, recurso 1459/2013) que aplica directamente un 10% por perjuicios económicos«por encontrarse en edad laboral y aun cuando no justifique ingresos (en línea con la doctrina de esta Sala fijada, por ejemplo, en SSTS de 18 de junio de 2009 y 20 de julio de 2011 y 30 de abril de 2012 )».

Consta que don Gustavo tenía 35 años, y los partes de alta y baja laboral acreditan que estaba en activo laboralmente. Por lo que debe incrementarse la indemnización en un porcentaje del 10%; y por lo tanto fijar la indemnización básica con factor de corrección en 4.901,12 €

5º.-Aplicando a la indemnización una minoración del 50%, conforme se estableció en el fundamento anterior, y expresamente se solicita en el recurso, la indemnización debe fijarse en 2.450,56 euros.

QUINTO.-Intereses.- Plantea la aseguradora la concurrencia de una causa justificada de la regla 8ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para no incurrir en mora, exonerándola de su obligación de abonar intereses desde la fecha del siniestro.

El argumento no puede aceptarse.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 20.8.º de la Ley de Contrato de Seguro , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora. Pero la jurisprudencia mantiene una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Se descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. Por este motivo, la jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación, incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes, ni en la tardanza en formular la demanda. En el primer caso, porque es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el perjudicado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido, sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor [ Ts. 6 de abril de 2016 (Roj: STS 1415/2016, recurso 477/2014 ), 21 de enero de 2013 (Roj: STS 372/2013, recurso 1614/2009 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8426/2012, recurso 2104/2009 ), 17 de mayo de 2012 (Roj: STS 3704/2012, recurso 1427/2009 )].

Igualmente viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no abonar la indemnización el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas [Ts. 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 582/2011, en el recurso 1615/2008), 29 de junio de 2009 (Roj: STS 3898/2009, recurso 840/2005)]. Máxime en el ámbito del automóvil, porque«la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor»[ Ts. 12 de julio de 2010 (Roj: STS 4532/2010, recurso 694/2006 )];«ni el hecho de la concurrencia de una conducta negligente por parte de la víctima que contribuyó a causar el daño (la cual no tiene eficacia, si no constituye la causa exclusiva del accidente, para eximir de responsabilidad al conductor) no es suficiente para justificar el hecho de que no consignase o entregase al perjudicado cantidad alguna»[ Ts. 23 de abril de 2009 (Roj: STS 2380/2009 , recurso 2031/2006)], pues«del artículo 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , deriva una imputación objetiva de la responsabilidad del accidente al conductor como producto del riesgo creado por la circulación, de la que solo puede quedar exonerado en supuestos de intencionalidad o negligencia de la víctima o interferencia causal de su conducta de suficiente gravedad para que pueda ser considerada como hecho ajeno a la conducción o al funcionamiento del vehículo»[ Ts. 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5383/2010, recurso 702/2007 )]. Doctrina que es reiterada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011 (Roj: STS 328/2011, recurso 2156/2006 ), 25 de febrero de 2013 (Roj: STS 1523/2013, recurso 1671/2010 ) y 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3446/2013, recurso 82/2011 ).

No es posible en la interpretación de una norma que tiene como regla la consignación, es que las dudas existentes sobre la mecánica del accidente o sobre la solución del conflicto, se trasladen sin más por la aseguradora a la víctima obligándola a iniciar este proceso para despejar las dudas existentes en torno a cuál de los dos conductores es el responsable del daño [ Ts. 18 de junio de 2014 (Roj: STS 2479/2014, recurso 51/2014 )].

SEXTO.-Costas.- Al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al prosperar el recurso, no se imponen las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandantedon Gustavo , contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 803-2016, y en el que son demandados doña Guadalupe y'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'.

2º.-Revocar la sentencia apelada; y en su lugar:

(a)Condenar a doña Guadalupe y 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' a indemnizar solidariamente a don Gustavo en la cantidad de dos mil cuatrocientos cincuenta euros con cincuenta y seis céntimos (2.450,56 €).

(b)Condenar a 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' al abono a don Gustavo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 31 de julio de 2015.

(c)No imponer las costas de primera instancia.

3º.-No imponer las costas devengadas por el recurso.

4º.-Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa al apelante por el importe del depósito constituido.

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0036 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0036 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-