Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 119/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº119/17
JUZGADO GRANADA Nº 4
AUTOS J.ORDINARIO Nº 917/15
PONENTE SR. D . JUAN F. RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA NUM.-163
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISES LAZUEN ALCON
D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a treinta de Junio de Dos Mil Diecisiete. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 De Granada, en virtud de demanda de SANTUARIO PLAZA
S.L., representado por el Procurador Dª CRISTINA LOPEZ-VILLAR SUAREZ, y defendido por el Letrado
D. Fernando González-Sancho Rodríguez, contra SECURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS
representado por el Procurador Dª Mª LUISA LABELLA MEDINA y defendido por el Letrado D. Alfonso Labella
Medina.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en treinta de Noviembre de Dos Mil Dieciséis, contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la entidad mercantil SANTUARIO PLAZA, S.L., frente a la entidad mercantil SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la entidad mercantil actora.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto pro la parte DEMANDANTE, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Vuelve a reproducirse en esta alzada por ambas partes la existencia de una cláusula de exclusión a la cobertura del seguro de robo comprendido dentro del seguro de negocios concertado, consistente, de un lado, en que el establecimiento se dedicaba a una actividad distinta de la declarada y, de otro, en la ausencia de medidas de seguridad en el mismo, en particular la no existencia de cierres metálicos tal y como se definían en las condiciones generales.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, en la página 7 de las condiciones generales se establece como causa de exclusión a las coberturas 'la dedicación u ocupación del local empresarial, a actividades distintas a la declarada en las condiciones particulares'.

Frente a ello alega el apelante que las condiciones generales no le fueron entregadas y, en consecuencia, no fueron aceptadas, por lo que no han de vincularle las causas de exclusión de la cobertura.

El art° 3 de la L.C.S . establece un distinto régimen de aceptación e incorporación de las condiciones generales (en donde suelen incluirse las denominadas cláusulas delimitadoras del riesgo o de exclusión), de las llamadas cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Las primeras para su efectividad obligaciónal han de incluirse necesariamente en la póliza del contrato o en un documento complementario que se suscribirá por el asegurado el que se entregará copia del mismo. Mientas que para las segundas la Ley diseña un sistema más exigente y estricto de inclusión al precisar que se destacarán de un modo especial y que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

La Jurisprudencia ha venido refiriéndose de manera reiterada a la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadoras precisando el dual régimen de aceptación de unas y otras.

La STS de 8-3-2007 , refiriéndose a las cláusulas delimitadoras incluidas en las condiciones generales señala que 'no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art° 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS de 5 de marzo de 2.003 , y las que en ella se citan)' . Se añade en la citada sentencia que 'ahora bien, Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art° 3 de la Ley ( STS de 26 de febrero de 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio , 23 diciembre 1988 , 29 enero 1996 , 20 marzo 2003 ).

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( STS 7 julio 2003 ).

Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001, 20 de marzo de 2003, 14 de Mayo de 2004 y 30 de diciembre de 2005).

En este caso hemos de dar la razón a la recurrente, pues no consta que las condiciones generales aportadas fueran suscritas por el tomador, ni que recibiera o le fuera entregado un ejemplar de las mismas.

Prueba de ello es que en la pag. 4 de las condiciones particulares, cuando se dice el tomador reconoce haber recibido las condiciones generales junto a las particulares y especiales, no consta firma alguna del mismo.

En todo caso, aunque consideramos que se aceptaron las condiciones generales, hemos de mostrar nuestra conformidad con la sentencia de instancia que entiende que la actividad realizada en el establecimiento se ajustaba a la actividad declarada de 'Bar musical y/o Pub, sin pista de baile y sin ticket de entrada'. Prueba de ello es que, concedida la licencia provisional para esta actividad, por parte de la Administración municipal no se aperturó expediente sancionador ni se procedió a la clausura del establecimiento por este motivo. Ademas, la póliza se suscribió tras la inspección por personal de la aseguradora del establecimiento sin mostrar objeción alguna.

Por lo que se refiere a la inexistencia de medidas de seguridad, en las condiciones particulares se declaró que el establecimiento tenia puertas con cierres metálicos, señalando la apelada que no se ajustaban a la definición que se daba de ellos en la pag. 29 de las condiciones generales, como 'persiana o elemento metálico resistente al corte, considerándose como tales de aluminio o metales similares'. Además de lo dicho con anterioridad acerca del conocimiento directo y personal por parte de la aseguradora de las condiciones de seguridad del local, estas constituyen autenticas clausulas limitativas de derechos que no fueron aceptadas en el modo y forma que establece el Art. 3 de la LCS .

Sobre la exigencia de medidas preventivas para evitar el robo y su consideración como cláusulas limitativas se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 7-11- 2008 y 12-6-2015, con cita de la jurisprudencia aplicable al caso: 'En este supuesto, al tratarse de un seguro contra robo, que el art. 50 de la LCS define como aquel por el que asegurador se obliga a indemnizar dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, los daños derivados de la sustracción ilegitima por parte de terceros de las cosas aseguradas, comprendiendo la comisión del delito en cualquiera de sus formas, quiere esto decir que cualquier exclusión de aquel deber o imposición de determinadas medidas de seguridad para que nazca la obligación de indemnizar ha de entenderse como cláusula limitativa de derechos del asegurado y sometida a las condiciones de eficacia del art. 3 de la LCS .' Del mismo modo la STS de 20-11-2003 , con cita de la STS de 8-7-2002 : 'ha de partirse de que la exclusión del riesgo es efectiva cláusula limitativa al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados ( SS de 28-2-90 , 14-6-94 y 24-2-97 ) pues quedan privados de obtener el resarcimiento económico correspondiente de ocurrir el siniestro cubierto por la póliza, es decir que la cobertura se hace ineficaz y ninguna utilidad ha producido'.



SEGUNDO.- Como motivos del recurso se alega error en la aplicación del derecho, por infracción de los Arts. 428, 1 y 281, 3 de la LEC , y error en la apreciación de la prueba.

Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias -entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 .

No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorías plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devolutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional, 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instatiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones; la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 , 9/1998 , 212/2000 , 120/2002 y 250/2004 ).

La sentencia apelada desestima en su integridad la demanda por no considerar acreditada con exactitud la preexistencia de los objetos sustraídos y no constar que algunos de ellos fueron robados. Sin embargo, ni una ni otra cuestión formó parte de los hechos controvertidos, por lo que al basar la sentencia la desestimación de la demanda en estos motivos, se situó fuera del debate en que las partes conformaron la litis, pecando de falta de congruencia e infringiendo el Art. 428, 1º de que las partes en la audiencia previa fijarán los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad, y el art. 281, 3º al señalar que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista conformidad entre las partes. Y es lo cierto, que en el hecho 4º de la contestación a la demanda, tas haber alegado las causas de exclusión a que antes nos referimos, manifiesta: 'disconformidad con la valoración que se efectúa en el correlativo, remitiéndose esta parte a la que se contiene en el informe pericial aportado que determina como valor a indemnizar el de 29.814, 36€ que es el valor real, según garantía contratada, y no a valor a nuevo'. Como puede observarse, ni la preexistencia de las cosas ni los efectos que fueron sustraídos aparecen como hechos controvertidos, sino solo el valor de los mismos, según valor real o a nuevo. Prueba de ello es que en la audiencia previa no se establecieron como tales, sino el importe o cuantificación de los objetos robados.

No obstante, no podemos compartir los argumentos de la sentencia. En cuanto a las bebidas alcohólicas sustraídas, pese al error manifiesto del inventario efectuado el 16-9-2011, no podemos dudar de su preexistencia a la vista de todas las facturas de adquisición acompañadas. En la propia denuncia efectuada el día del robo se hace mención a que le han sustraído numerosas botellas de bebidas alcohólicas, aportándose el doc. nº 10 de la demanda en el que se relacionan las botellas sustraídas y su importe, el cual fue validado en el informe pericial elaborado a instancias de la aseguradora.

Por lo que se refiere a la mesa mezcladora Pionner, dos reproductores de CD marca Pioneer y controladora de luz marca Martín, tampoco se puede duda de su preexistencia. El testigo, D. Alejo reconoció que fueron instalados por él en Junio de 2011 en el establecimiento asegurado.

En la misma denuncia presentada se hace alusión a estos elementos sustraídos, los cuales también fueron considerados en la valoración pericial de la demandada. La circunstancia de que la fecha de la factura y de la factura proforma (que no albarán) sean posterior al robo no desvirtúa lo anterior, ante la explicación de que parte de los elementos adquiridos a la empresa Evolution Sound S.L. fueron abonados más tarde por eso que se facturaron con posterioridad (el 29-12-2011).

Por lo que respecta al procesador digital y a los dos láser, no se recogieron en la denuncia inicial, donde se reservó el denunciante la posibilidad de facilitar inventario posterior de lo sustraído, pero si en la ampliación de la denuncia de 4-11-2011. Es comprensible que dada la inmediatez de la denuncia con el hecho del robo y la gran superficie del establecimiento no se recogieran inicialmente todos los objetos robados. Lo cierto es que el citado instalador reconoció que dichos elementos los había instalado personalmente y, además , se encuentran admitidos en el informe pericial de la aseguradora.



TERCERO. - La última cuestión planteada se refiere a si la indemnización ha de ser a 'valor a nuevo' o no. Las condiciones generales de la póliza distinguen entre 'seguro a valor total', en la que el capital asegurado debe ser igual al valor de los objetos asegurados, y en el caso de que en la fecha del siniestro fuera inferior, la indemnización se calculará aplicando la regla proporcional; de 'seguro a valor de nuevo', en que la indemnización se calcula según lo que cuesta adquirir de nuevo los bienes dañados sin aplicar ningún descuento por antigüedad y/o desgaste. Como en las condiciones particulares se convino para el caso de robo el '100% a valor total' no puede pretenderse a valor a nuevo, y resulta correcta la depreciación aplicada por el perito, que no ha sido desvirtuada por ningún otro medio de prueba.

Por todo lo expuesto, la demanda ha de ser estimada parcialmente, en la cantidad recogida en el hecho 4º de la contestación de la demanda de 29.814, 36€, coincidente con el informe pericial acompañado a la misma la cual ha de considerarse valor real de los bienes sustraídos, según la garantía contratada, que devengara los intereses del Art. 20 de la LCS .



CUARTO.- De conformidad con los Arts. 394, 2 º y 398, 2º de la LEC , no se imponen las costas de una y otra instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Esta sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad y, estimando parcialmente la demanda, debemos condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 29.814, 36€, intereses legales del ar. 20 de la LCS, todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias, y dando al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.