Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 318/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0128219

Recurso de Apelación 318/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 847/2014

APELANTE:D. Donato

PROCURADORA: Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID

APELADA:Dña. Lourdes

PROCURADORA: Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

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En Madrid, a 17 de febrero de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 847/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Donato , representado por la Procuradora doña Amalia Josefa Delgado Cid.

De otra como apelada, doña Lourdes , representada por la Procuradora doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Don Juan José Sánchez Sánchez

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de enero de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre y representación de Donato contra Lourdes debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en el procedimiento n°1481/05 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 29 de mayo de 2006 .

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial dentro del plazo de veinte días a contar desde la fecha de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Donato , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Lourdes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y a fallo el día 16 de febrero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Donato se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de separación de fecha 29 de mayo de 2006 , que desestimó la demanda presentada por el hoy apelante, acordando mantener las medidas contenidas en el convenio regulador de fecha 8 de marzo de 2007.

Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 28 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP M 14985/2016 -ECLI:ES:APM:2016:14985), el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la LEC , que dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, sólo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y como expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 14 de Septiembre de 2001 , hay que tener presente que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rige en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues la modificación requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

SEGUNDO.-El motivo de apelación formulado por la representación de Donato se dirige a obtener la extinción de la pensión alimenticia establecida en el convenio regulador de fecha 8 de marzo de 2006, aprobado en la sentencia de separación de fecha 29 de mayo de 2006 , el cual 'fija en concepto de pensión de alimentos a cargo de Donato la cantidad de 350 euros por cada hijo'; subsidiariamente la suspensión del abono de la pensión alimenticia y subsidiariamente la reducción de la misma hasta la suma de 50 euros por cada hijo, invocando que se encuentra en situación de prisión provisional en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ).

Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 1122/2014 de 23 diciembre (AC 2015591), pone de manifiesto la STS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464) que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154.1 del CC ). La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

De esta forma, para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo ( art. 93 del CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador, teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación - SSTS de 9 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3593 ) y 1 de febrero de 1982 -, como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias. Y en efecto, las necesidades de los hijos comunes, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor 'se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable...'

En este sentido, en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 566/2014 de 13 junio (JUR 2014245190), también expresamos que la normativa que estamos analizando no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro - SSTS de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 )-; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

TERCERO.-La STS núm. 564/2014 de 14 octubre (RJ 20144754) unifica las divergencias de las Audiencias Provinciales respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión; y expresa que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del CC , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152.2 del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita...

Igualmente, la STS núm. 752/2016 de 22 diciembre (RJ 20165994), cita la doctrina establecida en la ya referida STS núm. 564/2014 de 14 octubre (RJ 2014 4754), y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'. E igualmente, con cita de la STS 111/2015, de 2 de marzo , expresa que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC - STS de 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302)-. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Ahora bien, en el caso de autos el propio demandante hoy apelante reconoce que, no obstante su ingreso en prisión preventiva, percibe una retribución del Ministerio del Interior por un importe mensual neto de 967,38 euros, más dos pagas extraordinarias, por lo que difícilmente puede entenderse que la situación penitenciaria de ingreso en prisión suponga una carencia absoluta de ingresos; siendo evidente por tanto, con arreglo a la anterior doctrina jurisprudencial, que subsiste la obligación del progenitor de prestar alimentos a sus hijos menores, por lo que no procede, ni la extinción de la pensión alimenticia, ni la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos; todo ello con independencia de que, acreditados ingresos, la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio deberá ser proporcional a sus ingresos y recursos, y a las necesidades de los alimentistas.

CUARTO.-Y en el caso de autos, necesariamente la valoración de los hechos nuevos debe partir, como punto cronológico a efectos de contraste, de la sentencia de separación de fecha 29 de mayo de 2006 , que aprueba el convenio regulador de fecha 8 de marzo de 2006, el cual 'fija en concepto de pensión de alimentos a cargo de Donato la cantidad de 350 euros por cada hijo'. Expuesto lo anterior, en la fecha en la que se adoptaron los acuerdos en este ámbito el demandante hoy apelante venía percibiendo como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía unos ingresos netos mensuales de unos 1.962,541 euros mensuales más dos pagas extraordinarias -documentos nº 3 al 8 acompañados al escruto de demanda-, mientras que tras el ingreso en prisión provisional del demandante hoy apelante sus ingresos netos mensuales se han reducido hasta la suma de 967,38 euros más dos pagas extraordinarias - únicamente percibe el suelo base y trienios, excluyéndose el complemento de destino, los complementos específicos, turnos y productividad-. De esta forma, al momento de la presentación de la demanda de modificación de medidas se había producido una alteración sustancial que justifica el éxito de la pretensión de reducción de la pensión alimenticia planteada en la demanda de modificación de medidas.

De esta forma, valorada toda la prueba obrante, después de ponderadas todas las circunstancias concurrentes, y a la vista de la edad y necesidades propias de los hijos comunes, que han resultado acreditadas en el marco de las presente actuaciones, resulta procedente reducir el importe de la pensión alimenticia a favor de los menores, y a abonar por Donato , hasta la suma de 300 euros mensuales -150 euros por cada uno de los hijos-, tal y como se interesa en el recurso de apelación formulado, que será exigible desde la fecha de la presente resolución; considerando esta Sala que dicha cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad, tal y, como se recoge en la STS de 28 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1941), adecuada a las necesidades acreditadas de la menor, y a los ingresos de cada uno de los progenitores.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 de la LEC .

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Donato , frente a Lourdes , debemos acordar y acordamos REVOCAR la sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2015 , y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Donato , debemos acordar y acordamos reducir el importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de separación de fecha 29 de mayo de 2006 , que aprueba el convenio regulador de fecha 8 de marzo de 2006, fijando la misma en la suma de 300 euros mensuales -150 euros por cada uno de los hijos-, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0318 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe