Sentencia CIVIL Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 306/2015 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000306/2015
NIG: 3500442120140003567
Resolución:Sentencia 000163/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000390/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Paulina David Monte Lopez Pedro Eugenio Cruz Martinez
Apelado Epifanio David Monte Lopez Pedro Eugenio Cruz Martinez
Apelado Sonia David Monte Lopez Pedro Eugenio Cruz Martinez
Apelante Banca March, S.A. Miguel Ruiz Pons Petra Del Carmen Ramos Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de abril de 2.017.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 306/15 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 2 de febrero
de 2.015 en el Juicio Ordinario 390/14.

Apelante-demandado: BANCA MARCH, SA, representada por el procurador doña Petra Ramos Pérez
y defendida por el letrado don Miguel Ruiz Pons.
Apelados-demandantes: doña Paulina , don Epifanio y doña Sonia , representados por el procurador
don Pedro Eugenio Cruz Martínez y defendidos por el letrado don David Monte López.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 407-423) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 2 de febrero de 2.015 en el Juicio Ordinario 390/14 dice: quot;QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Paulina , DON Epifanio Y DOÑA Sonia , por medio de su procurador/a Sr/a. Ronda Moreno , contra la entidad BANCA MARCH S.A. , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por Abusividad de la cláusula suelo de los contratos de prestamos con garantaí hipotecaria celebrados el 13 de Noviembre de 2007 entre DOÑA Paulina y la parte demandada , así como el contrato de fecha 5 de Octubre de 2007 celebrado entres DON Epifanio Y DOÑA Sonia y la parte demandada , y en su consecuencia , CONDENANDO a la entidad BANCA MARCH S.A. a restituir a las partes actoras la cantidad que resulte en ejecución de sentencia resultante de restar el importe de la liquidación efectuada desde el inicio del contrato, el importe que debió efectuarse sin limitaciones mínimas a las variaciones del tipo de interés, denominada 'clausula suelo' en el plazo de un mes desde la presente, en uno y otro contrato . Dicha cantidad devengará el interés previsto en el Art. 576 LEC . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandadaquot;.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 429-435) BANCA MARCH, SA interpuso recurso de apelación el 3 de marzo de 2.015 en el que interesa dicte resolución por la que, con estimación de este recurso y con revocación de la impugnada, desestime la demanda interpuesta con condena en costas a la actora.



TERCERO. Oposición (f. 451-469) Doña Paulina , don Epifanio y doña Sonia se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 15 de abril de 2.015.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 22 de marzo de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 2 de febrero de 2.015 en el Juicio Ordinario 390/14, declara (a) la nulidad por Abusividad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 30 de julio de 2.007 (f. 25v) [por simple error material dice que la fecha es de 13 de noviembre] y del contrato de 5 de octubre de 2.007 (f. 48v); (b) condena a BANCA MARCH, SA a abonar a la actora las cantidades cobradas por intereses derivadas de la aplicación de esa cláusula, con todos sus efectos retroactivos.

Durante la tramitación del juicio se había rechazado la excepción de litispendencia en el auto de 23 de enero de 2.015 (f. 404-405).

Interpone recurso de apelación BANCA MARCH, SA, en el que interesa la desestimación íntegra de la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir en: Infracción de los artículos 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Existe litispendencia entre este proceso y el 47/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, de acción colectiva de nulidad de cláusulas suelo.

Infracción del artículo 1.266 del Código Civil . La cláusula suelo es sencilla y su facilidad de entendimiento absoluta.

Infracción de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina el carácter no retroactivo de la nulidad, sino los efectos a partir del 9 de mayo de 2.013.

Infracción de los artículos 209.4 ª y 219 del Código Civil , porque la demanda no cuantifica exactamente el importe de la cantidad que reclama por esos conceptos.

Doña Paulina , don Epifanio y doña Sonia se oponen al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

La Sala, en aplicación de la Jurisprudencia más reciente, desestima el recurso.



SEGUNDO. Acciones colectivas, litispendencia y cosa juzgada La relación entre litispendencia y cosa juzgada es evidente. 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior . es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada . es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio.quot;, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de marzo de 2012 , Sentencia: 140/2012, Recurso: 656/2008 (citando anteriores).

La delimitación de los efectos de la cosa juzgada en los supuestos de acciones colectivas en defensa de los consumidores ha sido un tema complejo, en el que se tiene en cuenta lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Jurisprudencia ha determinado la extensión de efectos de cosa juzgada a consumidores particulares que han iniciado otros procedimientos independientes de la acción colectiva, si la sentencia dictada en la acción colectiva así lo dispone.

quot;[L]a Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así [...]7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad.quot;, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de marzo de 2015 , Sentencia: 139/2015, Recurso: 138/2014 .

quot;Como recordamos en la citada sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo , la sentencia de 9 de mayo de 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas . La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ('lo que se pide') y de la causa de pedir ('con qué título o fundamento se pide'). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1 , 2 y 3, Ley de Enjuiciamiento Civilquot;, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015 , Sentencia: 705/2015, Recurso: 2658/2013 .

Ocurre que la excepción de litispendencia se plantea cuando no consta que exista sentencia firme sobre la acción colectiva que pueda tener efectos de cosa juzgada, por lo que tampoco hay sentencia que determine sus propios efectos sobre consumidores que ejercitan acciones individuales.

En estos casos, la suspensión por prejudicialidad se opone a la Directiva de protección de consumidores: quot;[e]l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectivaquot;, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de abril de 2016 , En los asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 .

En este mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia de la Sala Primera. Sentencia 208/2016, de 12 de diciembre de 2016 . Recurso de amparo 3691-2015.

Lo que obliga a desestimar la alegación (1) del recurso.



TERCERO. Cláusula suelo Control de transparencia Dice la estipulación Décima del contrato de 30 de julio de 2.007 [.] c) El tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 4% ni superior al 12% nominal anual [.] (f. 25v) Y la estipulación Décima del contrato de 5 de octubre de 2.007 [.] c) El tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 3% ni superior al 13% nominal anual [.] (f. 48v) quot;Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.quot;, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 .

quot;En relación al presupuesto de comprensibilidad de la reglamentación predispuesta (motivo segundo del recurso de casación) debe señalarse que esta Sala. ha profundizado en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebradoquot;, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de noviembre de 2014 , Sentencia: 610/2014, Recurso: 1590/2012 .

Desde el punto de vista gramatical la cláusula antes reproducida no es de difícil comprensión. Pero ese análisis no es suficiente, y debe ser sometido al siguiente control establecido por la Jurisprudencia.

BANCA MARCH, SA solicitó en la audiencia previa el interrogatorio de los demandantes y la testifical de la apoderada de la oficina donde se firmó (f. 355). En el acto del juicio renunció a la testifical (Dvd 45quot;) y al interrogatorio de uno de los actores (Dvd 7#).

En cuanto a los que fueron interrogados (Dvd 51quot; y 4#), ambos niegan haber recibido información por los empleados del banco sobre la cláusula suelo y niegan también haber recibido borrador previo de la escritura. Dicen que el Notario la leyó, pero no entera, y ninguno de ellos recuerda haber escuchado la parte que se refiere al mínimo de interés. Lo único que reconocen es que fueron informados de que se trataba de un préstamo a tipo variable, pero niegan que se les diera información específica sobre estas cláusulas, ni ningún tipo de comparación con otros productos ni descripción de escenarios de evolución de tipos.

Es cierto que BANCA MARCH, SA aporta una serie de correos electrónicos girados entre sus propios empleados (f. 93-95), en los que sostienen que uno de los clientes ha hecho una comparación de las condiciones ofrecidas con otras de la competencia, incluyendo el tipo mínimo de interés (f. 95). Pero esos correos no han sido ratificados por los empleados de BANCA MARCH, SA, ni han declarado en juicio para poder valorar su contenido y las circunstancias relativas a esa conversación. Los actores niegan todo conocimiento, y niegan haber recibido ningún correo.

No consta, por tanto, que se facilitara la información acerca del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo. También es necesario que se acredite que se ha facilitado información necesaria para que la redacción predispuesta sea transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener.

La consecuencia es que está correctamente anulada esa cláusula Efectos en el contrato de la declaración de nulidad de cláusulas En este sentido, quot;[e]l Tribunal de Justicia ha recordado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28 y jurisprudencia que allí se cita)quot;, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera), de 21 de abril de 2016 , en el asunto C-377/14 .

Si la cláusula suelo es nula, se tiene por no puesta, y el préstamo solo genera el interés pactado consistente en el Euribor con un diferencial de un punto.

Por otro lado, quot;la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes [.] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestiónquot;, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 .

Esa es la decisión adoptada en la sentencia, que determina la obligación de la apelante de reintegrar todas las cantidades percibidas por aplicación del tipo mínimo.

Las alegaciones (2) y (3) deben ser desestimadas.



CUARTO. Reserva de liquidación en ejecución La sentencia apelada condena a BANCA MARCH S.A. a quot;a restituir a las partes actoras la cantidad que resulte en ejecución de sentencia resultante de restar el importe de la liquidación efectuada desde el inicio del contrato, el importe que debió efectuarse sin limitaciones mínimas a las variaciones del tipo de interés, denominada 'clausula suelo' en el plazo de un mes desde la presente, en uno y otro contratoquot;.

Sobre este particular, quot;[e]sta Sala . ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes [...] cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada casoquot;, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de abril de 2015 , Sentencia: 213/2015, Recurso: 728/2014 .

No existe inconveniente para remitir la determinación de las cantidades a ejecución de sentencia, pues se trata de simples operaciones matemáticas cuyas bases están perfectamente fijadas y ni generan indefensión al demandado ni van a dar lugar a un nuevo litigio.



QUINTO. Costas y depósito Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCA MARCH, SA, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 2 de febrero de 2.015 en el Juicio Ordinario 390/14.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.